П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/4199/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Косцової І.П.,
суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,
за участі секретаря - Стефанцевої Ю.П.,
апелянта - ОСОБА_1 ,
перекладачів - Нікішева Олександра Олександровича (з англійської мови), Абдулрахман Мохамад Алі (з арабської мови)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року у справі за позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

07 грудня 2020 року Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України звернулось до суду із адміністративним позовом в якому просило продовжити строк затримання на 6 (шість) місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Алжиської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , який підлягає примусовому видворенню за межі України. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 13 червня 2020 року о 18 год. 30 хв. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Порубне» був переданий на територію України з республіки Румунія ОСОБА_1 , який 13 червня 2020 року незаконно перетнув державний кордон з України в Румунію поза пунктами пропуску через державний кордон України на напрямку 770 прикордонного знаку, на відстані 100 метрів від лінії державного кордону, та був затриманий прикордонною поліцією Румунії.
Документи, що посвідчували особу та підтверджували законність перебування на території України у відповідача, який в подальшому ідентифікував себе, як громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки, були відсутні.
16 червня 2020 року Першотравневим районним судом м. Чернівці було прийнято рішення про примусове видворення ОСОБА_1 за межі території України та затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України з метою видворення відповідача придбало авіаквитки сполученням Львів (Україна) - Стамбул (Туреччина) - Алжир (Алжир). Однак у зв`язку зі світовою пандемією захворювання на COVID-19 та запровадженням карантинних заходів, Алжирська Народна Демократична Республіка закрила власні кордони та припинила авіаційне сполучення, що призвело до неможливості завершення процедури примусового видворення відповідача.
Посилаючись на вказані обставини, як на обставини непереборної сили (форс-мажор), а також на неможливість завершення процедури примусового видворення до спливу встановленого судом строку затримання відповідача, прикордонний загін просив продовжити строк затримання ОСОБА_1 на шість місяців, тобто до 18 год. 30 хв. 13 червня 2021 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року позов Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволено.
Суд вирішив продовжити затримання ОСОБА_1 на шість місяців, тобто до 18 год. 30 хв. 13 червня 2021 року.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що завершення процедури примусового видворення неможливе з незалежних від позивача причин (будь-яке авіасполучення між Україною та Алжиром припинене, а відповідач ухиляється від його видворення в третю безпечну країну), а тому існує необхідність продовжити затримання ОСОБА_1 для завершення процедури його видворення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм  процесуального права, ОСОБА_1 просить скасувати його та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначив, що особа відповідача ідентифікована, він має паспорт та документи, а тому відсутні підстави для утримання його у ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України». 
Крім того, карантинні обмеження та закриття державного кордону у країні його громадянської належності не відносяться до обставин, які встановлені ст. 289 КАС України та передбачають продовження строку затримання.
Також апелянт наголошував, що під час розгляду справи у суді першої інстанції він був позбавлений можливості приймати належну участь у розгляді справи, оскільки йому не було забезпечено перекладачем з алжирської мови. 
Вважає, що за наведених обставин продовження строку тримання у ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» є незаконним.
Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України подало відзив на апеляційну скаргу, у якому просило залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Фактичні обставини справи.

13 червня 2020 року о 18 год. 30 хв. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Порубне» був переданий на територію України з республіки Румунія ОСОБА_1 , який 13 червня 2020 року незаконно перетнув державний кордон з України в Румунію поза пунктами пропуску через державний кордон України на напрямку 770 прикордонного знаку, на відстані 100 метрів від лінії державного кордону, та був затриманий прикордонною поліцією Румунії.
Документи, що посвідчували особу та підтверджували законність перебування на території України у відповідача, який в подальшому ідентифікував себе, як громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки, були відсутні.
Відповідач був затриманий на три доби з метою встановлення його особи та з`ясування обставин порушення.
16 червня 2020 року Першотравневим районним судом м. Чернівці у справі №725/2715/20 було прийнято рішення про примусове видворення ОСОБА_1 за межі території України та затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
З метою завершення процедури видворення, позивачем на ім`я відповідача було заброньовано та придбано авіаквитки сполученням аеропорт Львів (Україна) - аеропорт Хуарі Бумедьєн (Алжир) із зупинкою та пересадкою в аеропорту Стамбула (Туреччина): 05 серпня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 442, №ТК 651), 14 серпня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 651), 31 серпня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 651), 14 вересня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 653), 01 жовтня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 651), 25 жовтня 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 653), 30 листопада 2020 року (авіакомпанія «Турецькі авіалінії», рейси №ТК 444, №ТК 651). Проте вказані авіарейси були скасовані авіакомпанією у зв`язку з тим, що транспортне сполучення з території України до Алжиру призупинене (а.с. 12-23).
У зв`язку з цим ОСОБА_1 було запропоновано видворення до третьої безпечної країни, а саме, до Королівства Марокко. Проте від вказаної пропозиції відповідач відмовився (25-28).
Не маючи можливості завершити видворення ОСОБА_1 за межі території України до країни громадянської належності у 6-ти місячний строк, визначений у справі №725/2715/20, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з наступних підстав.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює        Закон України        «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011    (далі - Закон №3773-VI).
Як слідує зі змісту приписів ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до вимог ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Крім того, зі змісту ч.ч.11-13 ст.289 КАС України вбачається, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за 5-ть днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, з аналізу вищезазначених приписів ст. 289 КАС України вбачається, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом виключно за наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, хоча органом вчиненні всі залежні від нього дії. 
При цьому, обов`язковому врахуванню при вирішенні питання про продовження строку затримання іноземця з метою видворення підлягають: відсутність співпраці іноземця під час процедури його ідентифікації; наявність документів, необхідних для проведення процедури видворення; можливість завершення процедури видворення до закінчення строку затримання іноземця; чи проводилася процедура видворення з необхідною ретельністю.
Постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» зі змінами, з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 з 12 березня 2020 на всій території України було встановлено карантин, який в подальшому неодноразово продовжувався та на час розгляду справи обмежувальні заходи не скасовані.
Наслідком встановлення карантину було, зокрема, заборона перевезень авіаційним транспортом, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 2020 року № 228 «Питання перевезень авіаційним транспортом».
Як вбачається з матеріалів справи, аналогічні обмеження встановлені й в країні громадянської належності відповідача, а саме в Алжирській Народній Демократичній Республіці.
При цьому, як встановлено з матеріалів справи та вже зазначалось, позивачем на ім`я відповідача було придбано авіаквитки сполученням аеропорт Львів (Україна) - аеропорт Хуарі Бумедьєн (Алжир), однак перельоти через запровадження карантинних обмежень 7 разів скасовувались. Альтернативно було запропоновано відповідачу видворення до третьої безпечної країни, проте від вказаної пропозиції відповідач відмовився.
Позивачем до суду апеляційної надано довідку від ТОВ «АСІС», відповідно до якої найближчий варіант перельоту можливий 01.03.2021 року(а.с. 90).
Таким чином, позивачем з необхідною ретельністю здійснювались всі залежні від нього заходи, направлені на невідкладне видворення ОСОБА_1 за межі території України, однак через наявність обставин непереборної сили (відсутність транспортного сполучення з країною громадянської належності відповідача) та відсутності співпраці з боку відповідача (відмова від виїзду у третю безпечну країну), позивач не зміг завершити процедуру видворення у 6-ти місячний строк.
В свою чергу, відповідачем не заперечується, що у нього наразі відсутні легальні підстави для перебування на території України.
Оскільки на даний час процедуру видворення ОСОБА_1 за межі території України не закінчено, а підстави для його подальшого легального перебування на території Україні відсутні, тому наявні підстави для продовження строку затримання відповідача з метою забезпечення його примусового видворення за межі території України.
В свою чергу, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі наголошував, що під час розгляду справи у суді першої інстанції він був позбавлений перекладача та можливості отримання правової допомоги, що призвело до неналежного розгляду його справи у суді.
Доводи апелянта про ненадання йому правової допомоги є необґрунтованими та спростовуються наявним в матеріалах справи дорученням від 14.06.2020 року №024-0000362 та ордером від 14.06.2020 №1007916, згідно якого регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області ОСОБА_1 призначено адвоката Приймак Л.І. протягом строку адміністративного затримання (а.с. 87-89).
Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 , будучи обізнаним про розгляд його справи у суді з 04.12.2020 року, намагався отримати правову допомогу, та у такій допомозі йому було відмовлено.
Також судова колегія з матеріалів справи встановила, що до участі у судовому засіданні суду першої інстанції було залучено перекладача з англійської мови Симанців О.І . Однак, ОСОБА_1 в судовому засіданні відмовився надавати інформацію про свою особу та будь-які пояснення у справі, посилаючись на те, що він не розуміє мову, на яку здійснюється переклад (англійську мову), а також самовільно покинув судове засідання. Проте суд першої інстанції визнав такі дії відповідача, як відмову від участі у справі та зловживання своїми процесуальними правами, оскільки, як вбачається з пояснень перекладача Симанців О.І. та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 під час його адміністративного затримання, розгляду справи про примусове видворення та затримання вільно володів англійською мовою, спілкувався та надавав пояснення Першотравневому районному суду м. Чернівці, іншим особам, звертався із письмовими заявами виключно англійською мовою (а.с. 27, 38, 39).
Крім того, відповідачем в протоколі від 13.06.2020 року зазначено, що він бажає надавати пояснення англійською мовою, що спростовує твердження апелянта про його незнання англійської мови.
З огляду на встановлений факт володіння відповідача англійською мовою та самовільне залишення судового засідання у суді першої інстанції, судова колегія відхиляє твердження відповідача про розгляд справи за його відсутності, оскільки останнє було наслідком прийнятого рішення ОСОБА_1 та свідчить про зловживання ним своїми процесуальними правами. 
Крім того, у суді апеляційної інстанції був залучений перекладач з арабської мови, що надало можливість відповідачу в повній мірі реалізувати свої права та надати пояснення, суть яких зводиться до незгоди з рішенням про його видворення та подальшим утриманням у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
Разом з тим, відповідачем зазначено, що рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці у справі №725/2715/20 в апеляційному порядку ним не оскаржувалось.  
З огляду на доведеність вчинення позивачем всіх залежних від нього дій, направлених на видворення ОСОБА_1 за межі території України та наявності факторів непереборної сили, що унеможливили таке видворення у визначений строк та відсутність легальних підстав для перебування відповідача на території України, існує обґрунтована необхідність для продовження строку затримання відповідача з метою забезпечення його примусового видворення за межі території України.
Інші наведені апелянтом доводи не підтверджені жодними доказами та не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування чи зміни.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись ст. ст.   289, 308, 310, 315, 316, 320, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.