ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2654/20	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Бебик А.М., 

за участю представників сторін: 
від позивача – Нестерова І.В. (адвокат), 
від відповідача -  не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-захист»
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.02.2021 (суддя Волков Р.В.) про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у порядку ст. 328 ГПК України
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-захист»
до Сільськогосподарського виробничого кооперативу «Вікторія»
про стягнення 553 784, 94 грн., - 

ВСТАНОВИЛА: 

В лютому 2021 року СГВК «Вікторія» (далі - відповідач) звернувся до Господарського суду Одеської області із заявою, в якій просив зупинити виконання за виконавчим документом – наказ Господарського суду Одеської області від 22.01.2021, на підставі якого приватним виконавцем відкрито виконавче провадження, визнати наказ таким, що не підлягає виконанню та направити на адресу приватного виконавця вимогу про повернення наказу у відповідності до п. 10 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», у зв`язку з не набранням законної сили рішення суду від 16.12.2020, на підставі якого видавався виконавчий документ. Стягнути з позивача на користь відповідача безпідставно одержані кошти стягувачем (виконавцем) за виконавчим документом. 
Заява обґрунтована тим, що наказ (виконавчий документ) був виданий  передчасно, а саме – до вступу рішення суду першої інстанції в законну силу та після подачі апеляційної скарги. 
На думку заявника, відповідно до положень ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження» відкриття апеляційного провадження являється безумовною підставою для зупинення виконавчого провадження. Однак у  зв`язку з накладенням арештів на всі активи боржника відповідно до Постанови приватного виконавця від 22.01.2021, СГВК «Вікторія» не має змоги розпоряджатись коштами, які знаходяться на поточних рахунках. 
Крім цього, на думку заявника, досить тривалий період розгляду справи в суді другої та третьої інстанціях, заходи забезпечення виконавчого провадження можуть нанести відповідачу безповоротну шкоду. 
Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.02.2021 року заяву СГВК «Вікторія» задоволено частково, визнано таким, що не підлягає виконанню наказ від 22.01.2021 виданий Господарським судом Одеської області на виконання судового рішення від 16.12.2020, в решті заяви – відмовлено.
Ухвала мотивована тим, що постановою приватного виконавця від 04.02.2021 зупинено виконавче провадження №64255852, відтак, заява про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в частині зупинення виконавчого провадження не підлягає задоволенню. Відмовляючи заявнику у вимозі, відносно витребування наказу від 22.01.2021 у приватного виконавця, суд зазначив про відсутність передбачених законодавством підстав для повернення вищезазначеного виконавчого документу. Відмовляючи у задоволенні вимоги відповідача щодо стягнення з позивача одержаних коштів за виконавчим документом, суд врахував, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, на підставі яких станом на 05.02.2021 є можливість встановити факт стягнення коштів з рахунків СВК «Вікторія».
Крім цього, суд першої інстанції дійшов висновку, що в порядку видачі наказу на виконання рішення суду від 16.12.2020 відсутні порушення, однак суд врахував,  що відповідач скористався правом на подачу апеляційної скарги та не порушив строк на її подачу, у зв`язку з цим,  суд визнав наказ таким, що не підлягає виконанню. 
Не погоджуючись ухвалою господарського суду, ТОВ «Агро-захист» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати, в задоволенні заяви відповідача відмовити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції, всупереч власно встановленої відсутності підстав для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню та відсутності помилковості видачі спірного наказу, виносить оскаржувану ухвалу та визнає наказ таким, що не підлягає виконанню.
На думку апелянта, доводи наведені відповідачем в заяві, не дають підстав для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, так як вони ґрунтуються виключно на ототожненні  понять помилкової видачі наказу, строків набрання законної сили рішення суду та строків на апеляційне оскарження рішення суду. Скаржник вважає, що не можна поєднувати та ототожнювати процесуальні строки – строк звернення з апеляційною скаргою та строк набрання рішення законної сили не бути пов`язані між собою, так як їх пов`язаність може спричинити до дисбалансу прав кожного на судовий захист і законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних осіб та юридичних осіб, держави. Невиконання судового рішення загрожує сутності прав на справедливий розгляд судом. 
Також, апелянт зазначає, що дата набрання законної сили та видача наказу на виконання рішення суду є взаємопов`язаними, та не пов`язані зі строками на апеляційне оскарження. 
Крім цього, скаржник стверджує, що жодна стаття діючого закону не передбачає заборону видачі виконавчого документа до моменту поки сторона по справі не  отримає повний текст рішення суду. 
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.
Перед початком судового засідання до суду через електрону пошту від відповідача надійшло клопотання про відкладення судового засідання, яке обґрунтовано тим, що представник відповідача, адвокат Комісар О.В. приймає участь в іншому судовому процесі. До клопотання додані копія ухвали Врадіївського районного суду Миколаївської  області від 10.12.2020 про поновлення провадження та копії ордерів адвоката Комісара О.В. на представництво інтересів в суді Полоз І.М.  та СВК «Вікторія». 
З`ясувавши в судовому засіданні думку представника позивача  щодо оголошеного клопотання судова колегія зазначає наступне.
У разі відсутності представника з причин пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні    господарський суд має виходити з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. 
Неможливість заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах. Наведені відповідачем обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об`єктивно непереборними. 
Відповідач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Крім цього,  відповідно до частини 12 статті 270  ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Оскільки відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою, матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті та участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони. 
Враховуючи викладене, судова колегія відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи на іншу дату. 
Представник позивача в судовому засіданні 10.03.2021 надала пояснення, в яких підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд, задовольнити останню, а ухвалу господарського суду – скасувати.  
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 326 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
Виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції (ч. 1 ст. 327 ГПК України).
Згідно із ст. 328 ГПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню. 
В постанові Верховного Суду від 16.01.2018 у справі № 755/15479/15-ц  наголошено, що підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання.
Так, з матеріалів справи вбачається, що рішенням господарського суду від 16.12.2020 позов ТОВ «Агро-захист» задоволено частково, стягнуто з СГВК «Вікторія» на користь ТОВ «Агро-захист» 394 455,44 грн. основного боргу, 6 107,97 грн. інфляційних втрат, 6008,46 грн. витрат зі сплати судового збору.                   
Повний текст якого складено 28.12.2020.
02.01.2021 відповідач отримав повний текст рішення. 
21.01.2021 засобами поштового зв`язку відповідач направив до суду апеляційну скаргу на вищевказане рішення, яка надійшла до апеляційного суду 25.01.2021.
22.01.2021 на виконання рішення Господарського суду Одеської області від 16.12.2020 господарським судом видано наказ, який в той же день отримано наручно позивачем.
22.01.2021 приватний виконавець прийняв постанову про відкриття виконавчого провадження №64255852 на примусове виконання наказу Господарського суду Одеської області. Крім цього, постановами приватного виконавця від 22.01.2021 накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно та всі відкриті рахунки боржника. 
Ухвалою апеляційного суду від 01.02.2021 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою СГВК «Вікторія» та крім іншого, зупинено дію рішення суду першої інстанції від 16.12.2020. 
04.02.2021 приватний виконавець постановою зупинив виконавче провадження №64255852.  
Судова колегія приймає до уваги, що 22.01.2021 суд першої інстанції не був обізнаний про те, що відповідач засобами поштового зв`язку направив до апеляційного суду скаргу, у зв`язку з чим, судом було видано наказ. При цьому, судова колегія також враховує, що апеляційна скарга надійшла безпосередньо до суду апеляційної інстанції, а не до господарського суду.
Отже, судова колегія вважає, що господарським судом не був порушений порядок видачі наказу, адже наказ  був виданий після набрання законної сили рішення. 
Стаття 328 ГПК України визначає такі підстави визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо;
його було видано помилково,
обов`язок боржника відсутній повністю або частково у зв`язку з його припиненням,
добровільним виконанням боржником чи іншою особою. 
Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що у даній справі відсутні підстави для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, оскільки суд першої інстанції видав наказ на виконання рішення відповідно до приписів ч. 1 ст. 241 ГПК України. Крім цього, та обставина, що ухвалою апеляційного суду від 01.02.2021 було, крім іншого, зупинено дію рішення суду першої інстанції від 16.12.2020, не є підставою для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, адже після перегляду даної справи в апеляційному суді по суті та прийняття постанови, рішення суду першої інстанції автоматично поновлює дію, у випадку залишення останнього без змін. 
Інших доказів на обґрунтування заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, відповідач до суду не надав. 
Отже, висновок суду першої інстанції про задоволення заяви СГВК «Вікторія» в частині  визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, є передчасним, адже такі підстави відсутні. 
Згідно з п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваної ухвали господарського суду та відмови у задоволенні заяви відповідача. 

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України,  колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-захист» задовольнити, ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.02.2021 – скасувати, у задоволенні заяви Сільськогосподарського виробничого кооперативу «Вікторія» про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у порядку ст. 328 ГПК України - відмовити.
Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття.
Повний текст постанови складено 11.03.2021.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                     Савицький Я.Ф.