ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи 648/871/20 Головуючий у І інстанції Бугрименко В.В.
Номер провадження 22-ц/819/430/21 Доповідач Семиженко Г.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Семиженка Г.В.,
суддів: Кузнєцової О.А.,
Радченка С.В.,
секретар Плохотніченко А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Херсоні апеляційну скаргу адвоката Іващенка Андрія Івановича від імені ОСОБА_1 на рішення Білозерського районного суду Херсонської області, ухваленого 25 листопада 2020 року під головуванням судді Бугрименка В.В. та складенням повного тексту 01 грудня 2020 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області, Державної казначейської служби України, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог, ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування розпорядження, зобов`язання прийняти нове рішення, відшкодування моральної шкоди,
       ВСТАНОВИВ:        
Вимоги позову
У позові від 25 березня 2020 року з уточненнями до нього від 30 вересня 2020 року позивач просив:
-визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області № 53 від 05 лютого 2020 року «Про визначення ОСОБА_1 способу участі у вихованні сина»;
-зобов`язати Білозерську районну державну адміністрацію Херсонської області прийняти нове рішення про визначення способу участі ОСОБА_1 у вихованні сина, на підставі поданої ним заяви про визначення способів участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею від 25 липня 2019 року;
-відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду, завдану незаконним розпорядженням голови Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області № 53 від 05 лютого 2020 року «Про визначення ОСОБА_1 способу участі у вихованні сина», за рахунок коштів державного бюджету України у розмірі 94460 гривень, шляхом їх безспірного списання Державною казначейською службою України;
-вирішити питання щодо відшкодування судових витрат.
Підстави позову
Посилання на порушення прав позивача вище вказаним розпорядженням щодо визначення його участі у вихованні сина ОСОБА_3 . 
Обґрунтування позову
Посилання на те, що позивач та ОСОБА_2 є батьками малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у червні 2019 року між вказаними сторонами виник спір щодо участі позивача у вихованні дитини та спілкуванні з нею, для вирішення якого 25 липня 2019 року позивач на підставі ст. 158 СК України звернувся до Органу опіки та піклування Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області з відповідною заявою, розпорядженням голови Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області № 53 від 05 лютого 2020 року визначено спосіб участі позивача у вихованні малолітнього сина, шляхом встановлення їм побачень протягом двох годин двічі на місяць першої і третьої суботи або неділі за окремою домовленістю між позивачем та ОСОБА_2 на нейтральній території у присутності ОСОБА_4 , ОСОБА_5 або ОСОБА_6 , вважає, що вказане розпорядження суперечить як інтересам позивача так і інтересам дитини, оскільки воно прийняте упереджено, без урахування всіх обставин, які мають значення, та за відсутності обставин, які б зумовлювали необхідність обмежень позивача у часі спілкування з дитиною, такий час повинен встановлюватися з урахуванням принципу рівності прав батьків щодо дитини, з висновку Служби у справах дітей Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області № 01-11/95 від 22 січня 2020 року вбачається, що однією з підстав висновку про необхідність мінімізації спілкування ОСОБА_1 є лист Херсонської міської громадської асоціації психологів та психотерапевтів № 136 від 21 січня 2020 року, виготовлений під час проживання дитини з матір`ю, у якому зазначено, що син начебто повідомив, що бачив, як ОСОБА_1 бив ОСОБА_2 та те, що хоче проживати разом з матір`ю, відповідно до листа Херсонської обласної громадської організації «Комітет захисту прав дітей» № 130 від 15 червня 2019 року, який позивач подавав до Служби у справах дітей Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області, під час проживання дитини з позивачем син асоціював його з захистом, а матір з агресією та тривогою, хотів проживати з позивачем, у обох випадках психологічне дослідження дитини здійснював один і той самий психолог, із застосуванням однакових тестувань, тому висновки психологічних досліджень суперечать один одному та мають оцінюватися судом критично, зазначає, що має бажання та фінансову можливість проводити з сином дозвілля, спрямовувати вільний час на його освіту та розширення світогляду, всіляко сприятиме самоусвідомленню дитини та засвоєнню нею загальновизнаних норм моралі, як військовослужбовець має щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення, як учасник бойових дій має додаткові відпустки із збереженням заробітної плати, за місцем його проживання для дитини створені всі необхідні житлово-побутові умови для навчання, розвитку та відпочинку, шкідливий з боку позивача вплив на фізичний, психологічний стан та розвиток дитини, настання негативних наслідків, завдання шкоди дитині від спілкування з позивачем є неможливими, тому підстав для обмеження позивача у часі спілкування з сином не існує, визначений оскаржуваним розпорядженням час для спілкування з дитиною (4 години) є вкрай непропорційним та має дисбаланс між його батьківськими правами та правами ОСОБА_2 , у ньому відсутнє обґрунтування необхідності присутності третіх осіб під час спілкування батька з сином, забезпечити дитині звичний режим дня та харчування позивач в змозі самостійно, до виникнення спору між ним та матір`ю сина останній проживав з ним, спілкування із сином у присутності третіх осіб шкодитиме важливим родинним зв`язкам, позбавить дитину можливості вільно проявляти любов та скасовуватиме його прояви турботи до дитини, протилежних обставин службою у справах дітей не встановлено, вказаним вище розпорядженням позивачу було завдано моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях, розмір якої відповідно до висновку судово-психологічної експертизи складає 94460 гривень.
Рішення суду першої інстанції за позовом
Рішенням Білозерського районного суду Херсонської області від 25 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Мотиви суду першої інстанції
Суд прийшов до висновку про те, що оскаржуване рішення відповідачем прийнято об`єктивно, в інтересах дитини, з дотриманням Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини та у відповідності до ст. 158 СК України, доводи позивача про те, що при прийнятті розпорядження у наявності було два протилежних за змістом дослідження одного і того ж психолога не спростовують встановленої повноти розгляду вказаного питання, так як вказані дослідження проводилися у червні 2019 року та у січні 2020 року, тому зі спливом певного проміжку часу зміна в психоемоційному стані дитини, як і зміна сприйняття дитиною певних речей, є цілком можливою, у зв`язку з чим при розгляді заяви орган опіки та піклування обґрунтовано прийняв до уваги останнє дослідження, підстав для скасування розпорядження не вбачається, як і не вбачається їх для задоволення похідної вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди.
Вимоги апеляційної скарги
Адвокат Іващенко А.І. від імені ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду та постановити нове рішення про задоволення позову.
Підстави апеляційної скарги
Посилання на незаконність та необґрунтованість рішення суду.
Обґрунтування апеляційної скарги
Крім доводів, вказаних у позові, посилався на те, що суд першої інстанції не дослідив обґрунтованості, добросовісності та пропорційності вказаного рішення, чи не суперечить воно актам цивільного законодавства, чи не порушує цивільні права та інтереси позивача та його малолітнього сина, чи підлягає воно визнанню незаконним та скасуванню, оскаржуване розпорядження ґрунтується виключно на позиції ОСОБА_2 про необхідність обмеження участі батька у вихованні сина, при цьому не було враховано вимог закону про рівність прав батьків та дітей щодо один одного, бажання позивача максимально користуватися батьківськими правами та виконувати батьківські обов`язки, інтересів дитини, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини та ст. 7 СК України при вирішенні будь-яких питань щодо дитини слід керуватися максимальним забезпеченням її інтересів, вказане розпорядження не забезпечує право дитини, яка проживає окремо від батька, на підтримання з ним регулярних, особистих стосунків та контактів, визначений у ньому спосіб участі позивача у вихованні дитини не створює останньому безперешкодного спілкування з дитиною, відповідач діяв усупереч інтересам дитини.
Відзив на апеляційну скаргу
У відзиві на апеляційну скаргу Білозерська районна державна адміністрація Херсонської області вважала її такою, що задоволенню не підлягає.
Процесуальна позиція учасників при апеляційному розгляді справи
Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Іващенко А.І. вимоги скарги підтримав, пояснив, що його довіритель є військовослужбовцем та проходить службу кожний будній день з 09 до 18 години, у своїй заяві до відповідача про визначення його участі у вихованні дитини просив встановити побачення кожної неділі, понеділка, вівторка та середи з 09 години до 19 години без присутності матері ОСОБА_2 , під час перебування батька на службі з дитиною могла б перебувати матір позивача, остання теж звернулася до суду з позовом для визначення її участі у вихованні онука, за яким прийнято судове рішення, яке не набрало законної сили, між позивачем та матір`ю дитини у іншій справі розглядається спір з приводу місця проживання спільного сина, останній раз ОСОБА_1 спілкувався з сином 1 рік вісім місяців тому, представник заперечував факти застосування насилля ОСОБА_1 до ОСОБА_2 у зв`язку із їх недоведеністю.
Представник відповідача Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області Ляшенко І.М. щодо вимог скарги заперечувала, пояснила, що кожен з батьків дитини має необхідні умови для її утримання та виховання, проте вказане рішення прийнято органом опіки та піклування з огляду на інтереси дитини, яка тривалий час із батьком не спілкується, тому побачення визначені з участю третіх осіб, які є родичами зі сторони позивача та з якими погодилася матір дитини, за поясненнями останньої позивач її бив та викрадав сина.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися.
Позиція апеляційного суду
Апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Мотиви суду апеляційної інстанції
З матеріалів справи та пояснень її учасників вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітнього сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає з матір`ю, між батьками дитини встановилися неприязні стосунки та існує спір з приводу місця проживання сина.
25 липня 2019 року позивачем на адресу Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області було подану заяву, у якій він просив визначити спосіб участі у вихованні малолітнього сина ОСОБА_3 та спілкування з ним шляхом встановлення систематичних побачень кожної неділі, понеділка, вівторка та середи з 09 години до 19 години, без присутності матері ОСОБА_2 .
Процедура вирішення даного питання визначена Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 866 від 24 вересня 2008 року з наступними змінами, за п. 73 цього Порядку працівник служби у справах дітей проводить бесіду з батьками, у разі можливості з іншими родичами дитини, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи щодо забезпечення проведення оцінки потреб батьків з метою встановлення здатності матері, батька виконувати обов`язки щодо виховання дитини та догляду за нею. До уваги беруться ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини. Після з`ясування обставин, що призвели до виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, служба у справах дітей складає висновок. Участь у вихованні дитини та у разі потреби порядок побачення з дитиною того з батьків, який проживає окремо від неї, встановлюються рішенням районної держадміністрації з урахуванням висновку служби у справах дітей.
У відповідності до висновку Служби у справах дітей Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області № 01-11/95 від 22 січня 2020 року працівниками вказаної служби було проведено бесіди з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та вивчено надані ними документи, обстежено житлово-побутові умови проживання ОСОБА_1 , які визнані належними, встановлено можливість обох батьків утримувати та виховувати дитину, 27 березня 2019 року під час бесіди з начальником служби у справах дітей вказаної державної адміністрації син ОСОБА_7 виявив бажання проживати з матір`ю, не заперечував проти побачень з батьком, на засіданні комісії з питань захисту прав дитини районної державної адміністрації від 20 грудня 2019 року ОСОБА_2 пояснила, що ОСОБА_1 неодноразово погрожував їй, вчиняв фізичне насильство над нею у присутності сина, дитина знаходиться на її утриманні, батько матеріально допомагає, відповідно до інформації Херсонської міської громадської Асоціації психологів та психотерапевтів щодо результатів психологічного обстеження ОСОБА_3 останній повідомив, що чотири рази бачив, як батько бив матір, жестова мова про батька свідчить про невротичне відхилення поведінки через довготривалий стрес, у якому він перебував, дитина виявила бажання проживати з матір`ю, має наразі більше прихильність до неї, але він не проти батька, хоче з ним бачитися та проводити час, вивчивши детально матеріали даної справи, враховуючи ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, служба у справах дітей вважала за доцільне визначити ОСОБА_1 спосіб участі у вихованні сина ОСОБА_3 у виді побачень двічі на місяць І –ІІІ суботи на нейтральній території протягом 2 годин у присутності матері ОСОБА_2 .
Розпорядження голови Білозерської районної державної адміністрації Херсонської області № 53 від 05 лютого 2020 року ОСОБА_1 було визначено спосіб участі у вихованні сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді побачень двічі на місяць І-ІІІ суботи або неділі за окремою домовленістю між батьками на нейтральній території у присутності третіх осіб ОСОБА_4 , ОСОБА_5 або ОСОБА_6 протягом двох годин, із зазначенням про те, що за домовленістю між батьками спосіб спілкування дитини з батьком може бути змінено.
Таким чином відповідачем було дотримано положення вище наведеного Порядку, посилання сторони позивача на неврахування висновку попереднього дослідження психолога ОСОБА_8 № 130 від 15 червня 2019 року та враховано дослідження цього ж психолога № 136 від 21 січня 2020 року не можна вважати обґрунтованим, оскільки психологічний стан малолітньої дитини в силу природніх факторів розвитку не є сталим, знаходиться у динаміці, тому було прийнято до уваги дослідження, проведене на час прийняття відповідного рішення.
Відповідно до положень ст. ст. 3, 5 Конвенції ООН «Про права дитини» 1989 року в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів. Держави-учасниці поважають відповідальність, права і обов`язки батьків належним чином управляти і керувати дитиною щодо здійснення визнаних цією Конвенцією прав і робити це згідно зі здібностями дитини, що розвиваються.
Ст. 8 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року встановлює право кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, забороняє органам державної влади втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві для захисту прав і свобод інших осіб, ст. 14 даного міжнародного нормативного акту забороняє дискримінацію в користуванні правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, за ознакою статі, майнового стану чи будь-якою іншою ознакою.
Ст. 51 Конституції України та ст. 5 СК України встановлено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою, за положеннями ч. ч. 7, 8 ст. 7 цього Кодексу дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
За ст. 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів, батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Ст. 150 СК України встановлено обов`язок батьків щодо виховання дитини та піклування про неї, його ст. 151 закріплено їх право на особисте виховання дитини, а ст. 152 право дитини на належне батьківське виховання, згідно з його ст. 153 мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом, за ч. 2 ст. 155 батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею, той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини, за ст. 158 цього Кодексу за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення.
Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що він, як батько малолітнього сина  ОСОБА_7 , має право вимагати особистої участі у вихованні дитини, яка з ним не проживає, у формі спілкування при періодичних побаченнях, та усунення перешкод у цьому, проте його таке право обмежено законними інтересами самої дитини, які переважають будь-які інші права та інтереси, між батьками дитини склалися неприязні стосунки, які мають вплив також і на  ОСОБА_7 , який в силу свого віку та розвитку не може дати адекватної оцінки цим стосункам, його негайне і непропорційне вилучення із звичного та безпечного середовища за місцем проживання матері може мати ознаки психічного насилля, між сином та позивачем на даний час відсутні належні та довірливі стосунки дитини та батька, приведена обставина на даний час виключає можливість задоволення заявленого способу участі у вихованні сина, до того ж для позивача в силу його зайнятості на службі участь у вихованні сина у вказаний у заяві час є об`єктивно неможливою.
Європейський суд з прав людини у п. 58 справи «Хокканен проти Фінляндії» (Hokkanen v. Finland) від 23 вересня 1994 року та п. 35 справи «Фуска проти Румунії» (Fuєcг v. Romania) від 13 липня 2010 року зазначив, що обов`язок національних органів влади вживати заходів щодо сприяння спілкуванню того з батьків, хто не є опікуном, з дитиною не є безумовним, оскільки негайне встановлення спілкування може виявитися неможливим, для цього можуть знадобитись попередні та поступові заходи з урахуванням основних інтересів дитини, будь-який обов`язок застосування примусу з цих питань має бути обмежено, оскільки мають бути враховані інтереси, а також права та свободи усіх зацікавлених осіб, із наданням першочергової важливості основним інтересам дитини та її правам за статтею 8 Конвенції.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що дійсно, відповідачем було допущено втручання у права позивача, захищені ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, проте таке втручання є пропорційним, здійснене у відповідності до закону та з легітимною метою, покликаною захистити права неповнолітньої особи, судом першої інстанції при ухваленні рішення було враховано усі істотні обставини справи згідно з вимогами чинного законодавства та ухвалено законне та обґрунтоване рішення у справі, доводи апеляційної скарги не містять обґрунтованих посилань на норми права чи обставини у справі, які б могли бути підставою для задоволення її вимог, скаргу слід відхилити, рішення у справі залишити без змін.
Приведений висновок не виключає можливості у майбутньому, за умови налагодження стосунків батька та сина, у встановленому порядку переглянути спосіб та час їх спілкування, якщо відповідний спір не буде вирішений батьками дитини у позасудовому порядку, при цьому колегія суддів вважає необхідним зазначити про відсутність фактів дискримінації позивача за ознаками статі у спірних правовідносинах.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381 ЦПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Іващенка Андрія Івановича від імені ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Білозерського районного суду Херсонської області від 25 листопада 2020 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, її повний текст буде складено 12 лютого 2021 року і з цього дня протягом тридцяти днів на постанову може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Г.В. Семиженко
Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _  О.А. Кузнєцова
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ С.В. Радченко