СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2021 р.                                                                      Справа № 922/2381/16  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Хачатрян В.С. 

секретар судового засідання Стойка В.В.

за участю представників сторін :
від позивача : Овчарук О.О., довіреність, адвокат
від відповідача : Юркова Т.С., довіреність, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ (вх.№103X/1) 

на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р.,повний текст складено 22.09.2016р. (суддя Макаренко О.В.)
у справі №922/2381/16,

за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" (Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз") м. Харків

про стягнення 214 477 596, 33 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» про стягнення суми основного боргу у розмірі 169     639     003,17 грн., пені у розмірі 34     876     569,93 грн., 3% річних у розмірі 2     474     756,84 грн., інфляційних у розмірі 7     487     266,39 грн., що загалом складає 214 477 596, 33 грн., за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 р.
Позов обґрунтовано невиконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань  за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013р., в результаті чого утворився борг з оплати вартості поставленого газу у сумі 169     639     003,17 грн. У зв`язку з простроченням відповідачем виконання основного зобов`язання за договором, позивачем на суму основного боргу нараховано пеню, інфляційні та 3% річних.
Рішенням господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16 в позові відмовлено повністю.
Судом зазначено, що можливість відповідача розрахуватись за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат природного газу (надалі-ВТВ) перед позивачем прямо залежить від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ              (виробничо-технологічних витрат), а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. 
Водночас, протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затвердженні гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ в розмірі 32,288 млн. куб.м, що підтверджено сертифікатом Торгово-промислової палати України №6077 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 29.03.2016. При цьому сторони не могли передбачити вищевикладені обставини при укладенні договору, оскільки виходили з презумпції правомірності рішень та актів органів державної влади, законності їх діяльності. 
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що до правовідносин, які склалися між сторонами мають застосовуватися положення статті 617 Цивільного кодексу України та пунктів 8.1., 8.2. договору №13-228-ВТВ.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить поновити пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16, прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Апелянт вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, посилаючись на недоведеність обставин справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими. Заперечив існування форс-мажорних обставин як підстави для звільнення відповідача від відповідальності за невиконання перед позивачем зобов`язань з оплати за договором купівлі-продажу природного газу, зазначивши, що дії (бездіяльність) органів державної влади (Міненерго та НКРЕКП) не можуть вважатися форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) в розумінні статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні". 
Наполягає, що наданим відповідачем Сертифікатом Торгово-промислової палати України №6077 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 29.03.2016 не зазначено жодної обставини, визначеної розділом 8 (п.8.1.,8.2.)  договору №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013р., оскільки сторонами обумовлено, що під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли внаслідок непередбачених сторонами подій надзвичайного і невідворотного характеру, включаючи вибухи на газопроводі, пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війну або військові дії. 
Наголошує на незаконності позиції суду стосовно того, що обставини форс-мажору  звільняють сторону договору від виконання основного зобов`язання.
Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2017 року у справі №922/2381/16 відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про поновлення пропущеного строку для подання апеляційної скарги, повернуто позивачу апеляційну скаргу з додатками на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16.
Постановою Верховного суду від 17.05.2018 року (з окремою думкою) у справі №922/2381/16 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задоволено, ухвалу Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2017 у справі №922/2381/16 скасовано, справу № 922/2381/16 направлено до Харківського апеляційного господарського суду для здійснення апеляційного провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2018 року, сформовано колегію суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: Пушай В.І. - головуючий суддя, судді Білецька А.М., Гребенюк Н.В.
Указом Президента України від 29.12.2017 року №454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", крім іншого, ліквідовано Харківський апеляційний господарський суд та утворено Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у місті Харкові.
Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно- територіальних одиниць) та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Указом Президента України від 28.09.2018 року № 295/2018 "Про переведення суддів" до новоутвореного Східного апеляційного господарського суду переведено суддів.
Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті "Голос України" № 185 (6940) від 03.10.2018 року.
Приписами частини 5 та 7 статті 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2018 року, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Склярук О.І., Слободін М.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 у справі №922/2381/16 прийнято справу №922/2381/16 до провадження Східного апеляційного господарського суду; з урахуванням висновку Верховного суду по цій справі, поновлено Публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"  на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16, встановлено строк для подання Публічним акціонерним товариством "Харківгаз" відзиву на апеляційну скаргу.
Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» у відзиві на апеляційну скаргу, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16 залишити без змін.
Зазначає про відсутність у діях відповідача вини, як обов`язкового елементу складу правопорушення, що тягне за собою і відсутність відповідальності, в тому числі у вигляді господарських санкцій. Так, Відповідач стверджує, що він належним чином виконував зобов`язання по договору, проте, виконання зобов`язань стало неможливим внаслідок бездіяльності третіх осіб Міненерго та НКРЕКП. Таким, чином обставини, які виникли у зв`язку із незаконними діями/бездіяльністю органів державної влади були для Відповідача надзвичайними та невідворотними обставинами, яких неможливо було уникнути, а отже є обставинами непереборної сили (форс-мажорними).
             Відповідачем також зазначено про неможливість уникнути втрат природного газу під час безперервного технологічного процесу переміщення природного газу газорозподільною системою для забезпечення потреб споживачів та не придбавати у Позивача обсяги природного газу для забезпечення виробничо-технологічних втрат та нормованих витрат. 
Вказує на те, що сертифікатом №6077 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) підтверджено дії/бездіяльність третіх осіб/органів державної влади, що призвели до неможливості оплати ПАТ «Харківгаз» придбаного протягом 2014-2015р.р. природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, у розмірі 32,288 млн.куб.м за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу, укладеного 04.01.2013 між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та ПАТ «Харківгаз», дата настання таких обставин – 01.05.2014, та станом на 29.03.2016 такі обставини продовжують тривати.
Позивачем надані пояснення, в яких зазначено, що встановлені Торгово-промисловою палатою у Сертифікаті від 29.03.2016 №6077 обставини, не відповідають розумінню непереборної сили, визначеної в статті 617 Цивільного кодексу України, оскільки протягом дії договору відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, у тому числі й шляхом укладання додаткових угод щодо ціни на природний газ і при цьому був обізнаний щодо встановлених тарифів. Таким чином, зазначені Торгово-промисловою палатою у сертифікаті від 29.03.2016 №6077 обставини не є підставою для звільнення відповідача як від виконання основного зобов`язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 року  призначено розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16 на      27.11.2018 об 11:30 год. 
Клопотанням, що надійшло до суду 20.11.2018, відповідач просив зупинити провадження у справі №922/2381/16 за позовом ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» до ПАТ «Харківгаз» про стягнення 214     477     596,33 грн. до вирішення справи №826/9826/18 за позовом ПАТ «Харківгаз» до НКРЕКП про зобов`язання вчинити певні дії та набрання законної сили судовим рішенням у справі №826/9826/18. У додаткових поясненнях наголошував на вжитті ним всіх необхідних заходів спрямованих на проведення повних та своєчасних розрахунків за договором та відсутності вини відповідача щодо неможливості проведення своєчасних розрахунків за договором, що унеможливлює покладення на нього обов`язку сплати пені та 3% річних.
Позивач у поясненнях (вх.№ 1571), що надійшли до Східного апеляційного господарського суду 27.11.2018 просить задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі. Посилаючись на постанови Верховного суду від 14.02.2018 у справі                      № 923/2343/16, від 11.10.2017 у справі № 911/11736/16, в яких висловлено позицію Верховного суду щодо аналогічних сертифікатів ТПП, вказує, що зазначені торгово-промисловою палатою у сертифікаті від 29.03.2016 № 6077 обставини, не є підставою для звільнення відповідача від виконання основного зобов`язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання. 
Щодо застосування ст.625 Цивільного кодексу України зазначає, що 3% річних та інфляційні не є санкціями, а виступають способом захисту  майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації від боржника за користування утримуваними ним коштами, належними до сплати кредиторові, ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника.
У судовому засіданні 27.11.2018 оголошувалася перерва до 06.12.2018 о 12:00 год. та до 17.12.2018 о 12:00 год.
У зв`язку з перебуванням члена колегії судді Склярук О.І. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2018 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Слободін М.М., суддя Хачатрян В.С. 
У судовому засіданні 17.12.2018 оголошено перерву до 22.01.2019 о 12:00 год.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2019р., яку залишено без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.04.2019 р. у справі № 922/2381/16, апеляційне провадження у даній справі за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2381/16 зупинялося до набрання законної сили рішенням в адміністративній справі №826/9826/18.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 (колегія суддів  у складі: головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І., протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Хачатрян В.С.) задоволено клопотання АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та поновлено провадження у справі №922/2381/16 за апеляційною скаргою ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16. 
Задоволено клопотання Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ про заміну найменування позивача у справі      №922/2381/16. Змінено найменування позивача у справі з Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01001, м. Київ,       вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) на Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ,          вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720).
04.07.2019 року на адресу суду надійшло клопотання про призначення експертизи (вх.№6278), яким відповідач просив призначити у справі №922/2381/16 комплексну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту, на вирішення експерту поставити наступні питання:
- Чи наявний причинно-наслідковий зв`язок між встановленими збитками постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019 у справі №826/9826/18 з заявленою позивачем заборгованістю за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013?
-  Чи обґрунтованими є розрахунки пені, 3% річних?
- Чи була у АТ «Харківгаз» фінансова можливість здійснити розрахунок в повному обсязі за договором купівлі-продажу природного газу №13-228-ВТВ від 04.01.2013 за рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?
- Чи покриває сума розміру ВТВ, як складова тарифу на розподіл природного газу для АТ «Харківгаз» в 2014 - 2018роках фактичні обсяги придбання газу для потреб ВТВ та власних потреб 2014-2018 роках?
          - Чи є можливість у АТ «Харківгаз» отримати інші джерела фінансування для покриття заборгованості за природний газ для потреб ВТВ та власних потреб?
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 задоволено клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків про заміну найменування відповідача у справі №922/2381/16.
Змінено найменування відповідача у справі з Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1, код ЄДРПОУ 03359500) на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1, код ЄДРПОУ 03359500).
Оголошено перерву у судовому засіданні 09.07.2019 у справі №922/2381/16 до 25.07.2019  о 12:00 год.
22.07.2019 на адресу суду від позивача надійшли заперечення на клопотання про проведення судової експертизи (вх.№6789). 
Клопотанням, що надійшло до суду 25.07.2019 року (вх.№6962), відповідач просив призначити у справі №922/2381/16 комплексну судову експертизу проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту, та поставити на вирішення експерту питання зазначені в клопотанні від 04.07.2019 року.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.07.2019 клопотання АТ «Харківгаз» про призначення комплексної судової експертизи у справі                            № 922/2381/16 задоволено частково. Призначено у справі №922/2381/16 комплексну судову експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання: 
- Чи підтверджується документально заявлений у позовній заяві ПАТ «НАК «Нафтогаз України» розмір простроченої заборгованості ПАТ «Харківгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором № 13-228-ВТВ від 04.01.2013 р. (з зазначенням сум та періоду такого прострочення)? 
- Чи обґрунтованими є наведені у справі розрахунки пені, 3% річних та інфляційних за несвоєчасне погашення заборгованості ПАТ «Харківгаз» за договором № 13-228-ВТВ від 04.01.2013 р.?
- Чи покриває сума розміру ВТВ, як складова тарифу на розподіл природного газу для ПАТ «Харківгаз» в 2014, 2015, 2016 р.р. фактичні обсяги придбання газу для потреб ВТВ та власних потреб у 2014-2016 р.р.?
- Чи міг ПАТ «Харківгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»?
Проведення комплексної судової експертизи у справі № 922/2381/16 доручено  Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул.Смоленська, 6, м.Київ, 03057).
Попереджено експертів, які безпосередньо будуть проводити експертизу, до початку проведення судової експертизи про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку експерта та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків 
Зобов`язано Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, буд. 1, ідентифікаційний код юридичної особи 03359500) здійснити оплату за проведення судової експертизи.
Екземпляр даної ухвали та матеріали господарської справи №922/2381/16 ухвалено направити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул.Смоленська, 6, м. Київ, 03057) для проведення експертизи.
Зобов`язано Київський науково-дослідний інститут судових експертиз після завершення експертного дослідження направити справу №922/2381/16 з експертним висновком на адресу Східного апеляційного господарського суду.
Апеляційне провадження у справі №922/2381/16 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. зупинено до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Східного апеляційного господарського суду.
Супровідним листом Східного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 № 016133 матеріали справи № 922/2381/16 та копію ухвали від 25.07.2019 направлено на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення комплексної судової експертизи.
30.08.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 22320/19-72 від 15.08.2019 р. до якого додано клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів (згідно з переліком). Листом, також, повідомлено, що виконання експертизи, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.07.2019 р., буде розпочато після попередньої оплати її вартості та зазначено про направлення АТ «Харківгаз» договору у 2-х екземплярах та рахунку на оплату.
У зв`язку з перебуванням члена колегії судді Терещенко О.І. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями сформовано колегію у складі: головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Слободін М.М., суддя Склярук О.І. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.09.2019 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16. Витребувано матеріали справи № 922/2381/16 з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для вирішення клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів, та зобов`язано Київський НДІ судових експертиз МЮУ невідкладно направити матеріали справи № 922/2381/16 на адресу Східного апеляційного господарського суду. Призначено судове засідання для вирішення клопотання судових експертів Київського НДІ судових експертиз МЮУ про надання додаткових матеріалів           на 19.09.2019 о 12:20. Зобов`язано АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" надати Східному апеляційному господарському суду докази оплати за проведення судової експертизи у справі №922/2381/16; додаткові документи, зазначені у клопотанні судових експертів Київського НДІ судових експертиз Міністерства юстиції України.
Ухвалою суду від 19.09.2019 задоволено клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи. Долучено до матеріалів справи № 922/2381/16 документи надані відповідачем(на 191 арк.). Клопотання Київського НДІ судових експертиз Міністерства юстиції України про узгодження проведення експертизи у строк понад 90 календарних днів задоволено та погоджено проведення призначеної у справі №922/2381/16 судової експертизи у строк понад 90 календарних днів. 
Ухвалено повернути матеріали господарської справи № 922/2381/16 разом з долученими документами відповідача до Київського НДІ судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення комплексної судової експертизи, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.07.2019 р. у справі № 922/2381/16. Апеляційне провадження у справі № 922/2381/16 за апеляційною скаргою АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2381/16 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Східного апеляційного господарського суду.
19.10.2020 на адресу суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів від 06.10.2020 №22320/19-72/24055/20-72 за результатами проведення судової економічної експертизи у справі №922/2381/16.
У Висновку експертів від 06.10.2020 №22320/19-72/24055/20-72 (розділ «Висновки)  зазначено наступне.
1.Згідно наданих на дослідження документів, заявлений у позовній заяві ПАТ «НАК «Нафтогаз України» розмір простроченої заборгованості ПАТ «Харківгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013 станом на 07.06.2016 підтверджується в розмірі 169     276     438,03 грн. Борг сформовано за період з 01.09.2014 року по 07.06.2016 року. Станом на 30.09.2018  борг ПАТ «Харківгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013, який сформований станом на 01.10.2016 підтверджується в розмірі 165     559     259,81 грн.
До компетенції експертів-економістів не відноситься вирішення питання щодо підтвердження відсутності обов`язків у ПАТ «Харківгаз» зі сплати заборгованості за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013, яка виникла з 01.05.2014, з урахуванням наявності у оператора ГРМ Сертифіката про форс-мажорні обставини.
2. Нарахування пені за несвоєчасне виконання зобов`язань передбачено умовами договору №13-228-ВТВ від 04.01.2013. Норми ЦКУ передбачають нарахування 3% річних та інфляційних втрат на суму простроченої заборгованості.
Відповідно до наданих на дослідження документів, наведені в позовній заяві ПАТ «НАК «Нафтогаз України» штрафні та фінансові санкції для ПАТ «Харківгаз» підтверджуються в розмірі: - пеня -34     842     230,29 грн., 3% річних-2 469 862,27 грн, інфляційні втрати-7     042     836,84 грн.
До компетенції експертів-економістів не відноситься підтвердження обґрунтованості нараховування штрафних та фінансових санкцій за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013 з урахуванням наявності у ПАТ «Харківгаз» Сертифіката про форс-мажорні обставини.
3. Відповідно до наданих на дослідження документів розрахунково підтверджується, що сума в розмірі 433     457,24 тис. грн., яка врахована в тарифах ПАТ «Харківгаз» на транспортування природного газу розподільними газопроводами: - за статтею витрат «вартість газу на технологічні та власні потреби» в періоди з 01.01.2014 по 31.03.2014 та з 01.07.2017 по 31.12.2015; - за статтями витрат «компенсація різниці в цінах на ВТВ за 2014 рік та 1 квартал 2015 року» та «компенсація недотримання тарифної виручки, у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу природного газу у 2015 році» в період з 01.04.2015 по 30.05.2016, - не покриває фактичні витрати ПАТ «Харківгаз» в сумі 529     243,55 тис.грн. на придбання природного газу для нормованих втрат і виробничо-технологічних втрат та власних потреб в періоди з 01.01.2014 по 31.03.2014 та з 01.07.2017 по 31.12.2015.
Визначити розрахунково, чи покриває передбачена в складі тарифу для ПАТ «Харківгаз» на розподіл природного газу сума вартості природного газу на потреби ВТВ фактичні витрати товариства з придбання газу в ІІ кварталі 2014 та в 2016 році не видається за можливе, оскільки в наданих для дослідження матеріалах відсутні документи, які містять дані, необхідні для проведення відповідних розрахунків.
4. Питання щодо обґрунтування можливостей ПАТ «Харківгаз» використовувати природний газ в певній кількості на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат в період 2014-2016 роки не вирішувалось, оскільки не відноситься до компетенції експертів Київського НДІСЕ.
У зв`язку з перебуванням члена колегії судді Слободіна М.М. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями сформовано колегію у складі: головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2381/16. Розгляд апеляційної скарги призначено на 26.11.2020 об 11:30 год. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.10.2020 задоволено заяву АТ "НАК "Нафтогаз України" про участь представника у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі №922/2381/16, призначеному на 26.11.2020 об 11:30 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
24.11.2020 до Східного апеляційного господарського суду надійшли пояснення АТ "НАК "Нафтогаз України" щодо висновків, наданих експертами, за результатами проведення судової економічної експертизи у справі № 922/2381/16.
Клопотанням (вх.№ 11596 від 25.11.2020) відповідач просив надати час для ознайомлення з висновками експерта від 06.10.2020 №22320/19-72/24055/20-72, у зв`язку з неможливістю своєчасного ознайомлення з підстав захворювання повноважного представника на Covid.
У судовому засіданні 26.11.2020 у справі №922/2381/16 оголошувалася перерва до 15.12.2020 та до 22.12.2020, про що учасників справи повідомлено ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 та від 15.12.2020. 
15.12.2020 Східним апеляційним господарським судом отримані пояснення                 АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" щодо висновків, наданих експертами, за результатами проведення судової експертизи у справі                                 № 922/2381/16, в яких відповідач просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити; рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 у справі № 922/2381/16 залишити без змін. Посилається також на постанову Верховного суду від 16.01.2019 у справі № 826/9826/16, якою залишено без змін постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 826/9826/18, якою зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для ПАТ «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб ВТВ, розраховані відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7892, а саме: - компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 230          385,7 тис. грн. без ПДВ; - компенсацію вартості ВТВ за 2016-2017 роки в розмірі 124          048,5 тис. грн. без ПДВ; - вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235          335 тис. грн. без ПДВ.
Також, 15.12.2020 АТ "Харківгаз" подано клопотання (вх.№12555), яким просив поновити строки на подачу клопотання про витребування доказів, зобов`язати АТ "НАК "Нафтогаз України" надати інформацію та документи щодо суми (спірний період), компенсації державою АТ "НАК "Нафтогаз України" витрат, здійснених з метою виконання покладених на нього відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, зменшених на доходи, отримані у процесі виконання таких спеціальних обов`язків, та з урахуванням допустимого рівня прибутку (за рахунок джерел, визначених пунктами 11-14 статті 11 цього Закону), а саме: акти приймання-передачі між АТ "НАК "Нафтогаз України" та теплогенеруючими і теплопостачальними організаціями за 2015 рік; акти звірки між АТ "НАК "Нафтогаз України" та теплогенеруючими і теплопостачальними організаціями за 2015 рік; протокольні рішення щодо сум компенсації за період 2015 року; інші розрахункові документи.
У зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Гетьмана Р.А., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя –                    Дучал Н.М., судді Склярук О.І., Хачатрян В.С. 
У запереченнях, що надійшли до суду 22.12.2020, позивач просив відмовити у задоволенні клопотання АТ «Харківгаз» про витребування доказів.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 клопотання АТ "Харківгаз" (вх.№12555 від 15.12.2020) про витребування доказів, залишено без задоволення; оголошено перерву в судовому засіданні 22.12.2020 у справі №922/2381/16          до 28.01.2021 о 12:30 год., ухвалено провести судове засідання в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" (https://vkz.court.gov.ua), за участю представника АТ "НАК "Нафтогаз України" адвоката Овчарука Олександра Олексійовича.
У зв`язку з відпусткою судді Склярук О.І., згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2021, для розгляду справи №922/2381/16, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С. 
У судове засідання 28.01.2021 з`явився представник відповідача (в приміщенні Східного апеляційного господарського суду). 
У зв`язку з неможливістю з технічних причин представником позивача прийняти участь у судовому засіданні (неможливість вийти на зв`язок), враховуючи клопотання представника позивача про відкладення судового засідання, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 розгляд апеляційної скарги АТ "НАК  "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 відкладено на 18.02.2021 об 11:00 год. Ухвалено проведення судового засідання здійснити в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" (https://vkz.court.gov.ua), забезпечити участь представника АТ "НАК "Нафтогаз України" адвоката Овчарука Олександра Олексійовича у судовому засіданні у справі №922/2381/16, призначеному на 18.02.2021 об 11:00 год., у режимі відеоконференції відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 24.04.2020 №196.
18.02.2021 через канцелярію суду представником АТ "Харківгаз" безпосередньо перед судовим засіданням подані клопотання:
- про залучення до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог Національну комісію регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;
- про зупинення провадження у справі №922/2381/16 до вирішення справи                              № 520/3370/19 за позовом АТ "Харківгаз" до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ "Харківгаз", у бік економічно обґрунтованого та стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь АТ "Харківгаз" -                             1 453 154 640,00 грн. майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП, суму боргу на яку збільшився борг в наслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, що складає 127 283 254,40 грн. та три проценти річних від простроченої суми у розмірі 38 866 385,23 грн, та набрання законної сили судовим рішенням по справі № 520/3370/19;
- про призначення у справі № 922/2381/16 будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у даній справі на час проведення судової експертизи.
У зв`язку з необхідністю опрацювання (ознайомлення)          поданих відповідачем клопотань, з метою дотримання основних засад господарського судочинства, забезпечення законних прав та інтересів усіх учасників судового процесу, оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/2381/16               до "10" березня 2021 р. о 14:30 год., проведення судового засідання ухвалено здійснити в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" (https://vkz.court.gov.ua), за участю представника АТ "НАК "Нафтогаз України" - адвоката Овчарука Олександра Олексійовича, поза межами приміщення суду. 
09.03.2021 від відповідача до суду надійшли: 
- клопотання про призначення у справі повторної експертизи, проведення якої просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз; на час проведення повторної експертизи провадження у справі зупинити;
- пояснення, в яких наголошено, що неможливість своєчасного проведення розрахунків за договором виникла через відсутність в тарифі на розподіл природного газу, який встановлює НКРЕКП компенсації виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат АТ «Харківгаз», що підтверджується постановою Верховного суду у справі № 826/9826/18.
Наполягає на відсутності вини АТ «Харківгаз» у невиконанні зобов`язань за спірним договором та необхідність застосування положень договору щодо форс-мажорних обставин.
        Згідно з приписами ст.169 Господарського процесуального кодексу України, заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. 
У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (ст.270 ГПК України).
Відповідно до ст.263 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження. Відзив на апеляційну скаргу має містити, окрім іншого, у разі необхідності - клопотання особи, яка подає відзив на апеляційну скаргу.
Відповідно до ст.267 Господарського процесуального кодексу України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду з`ясовує питання про склад учасників судового процесу. У разі встановлення, що рішення господарського суду першої інстанції може вплинути на права та обов`язки особи, яка не брала участі у справі, залучає таку особу до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору; за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача; за клопотанням учасників справи вирішує питання щодо вжиття заходів забезпечення позову; вчиняє інші дії, пов`язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи. 
Відповідно до ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Враховуючи наведене, клопотання відповідача про залучення до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог Національну комісію регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; про призначення у справі № 922/2381/16 будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у даній справі на час проведення судової експертизи, залишено колегією суддів без розгляду.
Клопотання відповідача про зупинення провадження у справі №922/2381/16 до вирішення справи № 520/3370/19 за позовом АТ "Харківгаз" до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ "Харківгаз", у бік економічно обґрунтованого та стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь АТ "Харківгаз" - 1 453 154 640,00 грн. майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП, суму боргу на яку збільшився борг в наслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, що складає 127 283 254,40 грн. та три проценти річних від простроченої суми у розмірі 38 866 385,23 грн, та набрання законної сили судовим рішенням по справі № 520/3370/19, колегією суддів Східного апеляційного господарського суду залишено  без задоволення,  з наступних підстав.       
Відповідно до п.5 ч.1 ст.227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Згідно з приписами ст.195 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.
Колегією суддів встановлено, що матеріали справи (зібрані докази) дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом спору у справі                            № 922/2381/16, а отже суд апеляційної інстанції не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи. 
Фактичний розгляд апеляційної скарги по суті вже розпочато, тому суд апеляційної інстанції позбавлений права зупинення апеляційного провадження до вирішення справи № 520/3370/19 за позовом АТ "Харківгаз" до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ "Харківгаз", у бік економічно обґрунтованого та стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь АТ "Харківгаз" - 1 453 154 640,00 грн. майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП, суму боргу на яку збільшився борг в наслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, що складає 127 283 254,40 грн. та три проценти річних від простроченої суми у розмірі 38 866 385,23 грн, та набрання законної сили судовим рішенням по справі № 520/3370/19.
Щодо клопотання відповідача про призначення у справі повторної експертизи. 
Відповідно до ст. 107 Господарського процесуального кодексу України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам. 
Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.
Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.
Наведеного судовою колегією не встановлено.
Тобто призначення повторної експертизи є можливим, а не обов`язковим, а наявність підстав для такого призначення визначається з урахуванням обставин і матеріалів конкретної справи. 
З метою уникнення затягування судового процесу судова колегія дійшла висновку про недоцільність призначення у справі повторної судової експертизи, прийнявши висновок експертів у частині, наданих  відповідей на поставлені судом питання.
Крім того, в поясненнях відповідача, що надані до суду 15.12.2020 року, останнім не висловлювалося висновків про необґрунтованість та/або суперечність висновку експертів з іншими матеріалами справи.
Законом України “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів” від 03.10.2017 №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набула чинності 15.12.2017. 
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегією Східного апеляційного господарського суду встановлено наступне.
04.01.2013 між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (продавець) та Публічним акціонерним товариством «Харківгаз» (покупець) було укладено договір купівлі-продажу природного газу №13-228-ВТВ, за умов п.1.1. якого продавець зобов`язався передати у власність покупцю у 2013 році природний газ, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах цього договору.
Протягом дії договору сторонами укладені додаткові угоди до договору №№1-18/1.
Відповідно до п. 1.1. договору в редакції додаткової угоди № 10, продавець зобов`язався передати у власність покупцю у 2013-2015 роках природний газ, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах цього договору. 
Газ, що продається за цим договором, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат покупця ( п.1.2. договору).
Положеннями п. 2.1. договору (зі змінами відповідно до додаткової угоди №11 від 05.02.2015 р.) визначено, що продавець передає покупцеві у період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року газ в обсязі до 147     886,316 тис.куб.м., у тому числі: -у 2013 році – 33     304,741 (тис. куб. м.); -у 2014 році – 46     287,575 (тис. куб.м.); -у 2015 році – до 68     294,000(тис. куб.м).
Продавець передає покупцю імпортований газ (за кодом згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00 00), ввезений на митну територію України ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" - на газорозподільних станціях (ГРС)ДК "Укртрансгаз". Право власності на газ переходить від продавця до покупця в пунктах приймання-передачі. Після переходу права власності на газ покупець несе всі ризики і приймає на себе всю відповідальність, пов`язану з правом власності на газ (пункт 3.1 договору).
Приймання-передача газу, переданого продавцем покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу (пункт 3.3 договору).
Не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, покупець зобов`язується надати продавцеві підписані та скріплені печаткою покупця два примірники акта приймання-передачі газу, у якому зазначаються фактичні обсяги використання газу, його фактична ціна та вартість. Продавець не пізніше 8-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, зобов`язується повернути покупцеві один примірник оригіналу акта, підписаного уповноваженим представником та скріплений печаткою, або надати у письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта. Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (пункт 3.4. договору).
Кількість газу, яка подається Покупцеві, визначається відповідно до порядку, встановленого Положенням про порядок складання балансів природного газу в газорозподільних мережах, затв.наказом Мінпаливенерго від 24.12.2001 № 677(п.4.1. договору).
Обсяги виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу визначаються (розраховуються) газорозподільним підприємством згідно з Методиками визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затв. Наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 № 264 і зареєстрованих в Мін`юсті  09.07.2003 з № 570/7891(зі змінами та доповненнями) та Методикою визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затв.наказом Мінпаливенерго від 21.10.2003 № 595 і зареєстрованою в мін`юсті 25.12.2003 за № 1224/8545 (п. 4.2. договору).
Відповідно до пункту 5.1. договору ціна (граничний рівень ціни) на природний газ установлюється НКРЕ. 
Додатковими угодами №1 від 10.07.2013 року, №2 від 08.08.2013 року, №3 від 31.12.2013 року, №4 від 28.04.2014 року, №5 від 15.05.2014 року, №6 від 10.06.2014 року, №7 від 05.09.2014 року, №8 від 17.11.2014 року, №9 від 08.12.2014 року, №10 від 21.12.2014, №11 від 05.02.2015 року, №12 від 10.03.2015 року, №13 від 03.04.2015 року, №14 від 12.05.2015 року, №15 від 03.06.2015 року, №16 від 10.07.2015 року, №17 від 12.10.2015 року, №18 від 28.10.2015 року, №18/1 від 30.11.2015 року сторонами вносилися зміни до пункту 5.2 договору на купівлю-продаж природного газу № 13-228-ВТВ від 04.01.2013 року в частині вартості природного газу та продовження строку дії Договору.
Загальна сума вартості природного газу за цим договором складається із сум вартості місячних поставок газу(п.5.4.)
Пунктом 6.1. договору (у редакції додаткової угоди №10 від 21.12.2014 р. до договору) передбачено, що оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100 % поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п. 6.2. договору. Остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ здійснюється покупцем після отримання повних розрахунків за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю у відповідному місяці відповідно до договорів на розподіл природного газу, укладеними між продавцем та покупцем.
У разі, якщо до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки природного газу за цим договором продавець повністю розрахувався за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці, остаточний розрахунок за використаний природний газ здійснюється покупцем на підставі акту приймання-передачі до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.
У будь-якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем не пізніше 20 числа місяця, наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу.
Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01 січня 2013 року, і діє в частині реалізації газу до 31 грудня 2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення (п. 11 договору, у редакції додаткової угоди №10 від 21.12.2014 р. до договору).
Відповідно до умов договору позивачем передано, а відповідачем прийнято за актами прийому-передачі природного газу протягом періоду січень 2013 року - грудень 2015 року природний газ на загальну суму 768     727 708,89 грн.
- від 31.01.2013 року за січень 2013 року – 7     448,134 тис. куб. м. на суму                            32 090 851,39 грн. з ПДВ; 
- від 28.02.2013 року за лютий 2013 року – 9     813,425 тис. куб. м. на суму                          42     307 738,88 грн.;
- від 31.03.2013 року за березень 2013 року – 3     438,497 тис. куб. м. на суму 14     815     025,65 грн.;
- від 30.04.2013 року за квітень 2013 року – 2     087,494 тис. куб. м. на суму 8     994     125,54 грн.;
- від 31.08.2013 року за серпень 2013 року – 100,000 тис. куб. м. на суму 423     969,60 грн.;
- від 30.09.2013 року за вересень 2013 року – 96,271 тис. куб. м. на суму 408     159,78 грн.;
- від 31.10.2013 року за жовтень 2013 року - 3     169,516 тис. куб. м. на суму 13     437     784,31 грн.; 
- від 30.11.2013 року за листопад 2013 року – 3     240,086 тис. куб. м. на суму 13     736     979,64 грн.; 
- від 31.12.2013 року за грудень 2013 року – 3     905,318 тис. куб. м. на суму 16     557     361,10 грн.; 
- від 31.01.2014 року за січень 2014 року – 6     165,956 тис. куб. м. на суму 23     568     207,61 грн.;
- від 28.02.2014 року за лютий 2014 року – 6     838,865 тис. куб. м. на суму 26     140     275,76 грн.;
- від 31.03.2014 року за березень 2014 року – 3     058,484 тис. куб. м. на суму 11     690     480,10 грн.;
- від 30.04.2014 року за квітень 2014 року – 905,124 тис. куб. м. на суму 4     464     506,03 грн.;
- від 30.09.2014 року за вересень 2014 року – 2     400,704 тис. куб. м. на суму 14     393     795,34 грн.;
- від 31.10.2014 року за жовтень 2014 року – 5     852,720 тис. куб. м. на суму 35     090     895,80 грн.;
- від 30.11.2014 року за листопад 2014 року – 7     577,559 тис. куб. м. на суму 47     528     571,76 грн.;
- від 31.12.2014 року за грудень 2014 року – 13     488,163 тис. куб. м. на суму 97     809     144,23 грн.;
- від 28.02.2015 року за лютий          2015 року -6     839,669 тис. куб. м. на суму 47     923     371,99 грн.;
- від 31.03.2015 року за березень 2015 року – 3     058,000 тис. куб. м. на суму 33     404     001,84 грн.;
- від 30.04.2015 року за квітень 2015 року – 23     918,888 тис. куб. м. на суму 26     107     818,57 грн.;
- від 31.05.2015 року за травень 2015 року – 2     095,961 тис. куб. м. на суму 17     746     669,46 грн.;
- від 30.06.2015 року за червень 2015 року - 1     826,095 тис. куб. м. на суму 14     992     312,99 грн.;
- від 31.07.2015 року за липень 2015 року - 1     882,043 тис. куб. м. на суму 15     324     271,65 грн.;
- від 31.08.2015 року за серпень 2015 року - 2     014,977 тис. куб. м. на суму 16     406     668,11 грн.;
- від 30.09.2015 року за вересень 2015 року – 1     977,491 тис. куб. м. на суму 16     101     443,61 грн.;
- від 30.11.2015 року за листопад 2015 року – 7     502,441 тис. куб. м. на суму 59     502     339,73 грн.;
- від 31.12.2015 року за грудень 2015 року – 14     838,050 тис. куб. м. на суму 117     760     937,42грн. 
Згідно поданих позивачем розрахунків, ПАТ "Харківгаз" здійснено часткову оплату отриманого природного газу у загальній сумі 599     088     705,72 грн.
Виходячи зі змісту умов пунктів 6.1., 11 договору, у відповідній редакції, кінцевим строком здійснення остаточних розрахунків є 20 число місяця наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу, тобто 20.01.2016 р., оскільки в частині реалізації газу договір діє до 31.12.2015 р. 
Згідно з п. 7.1 договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором і чинним законодавством.
У разі невиконання покупцем пункту 6.1. умов цього договору він зобов`язується сплатити продавцю, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, за кожний день прострочення платежу (п. 7.2. договору).
Причиною виникнення спору між сторонами є неналежне виконання ПАТ "Харківгаз" зобов`язань за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 року в частині повної та своєчасної оплати поставленого позивачем природного газу. 
Оскільки відповідачем вартість послуг з постачання природного газу сплачена частково ( за інформацією позивача у сумі 599 088 705, 72 грн.), Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача заборгованості за отриманий природний газ за договором, з урахуванням наслідків, що передбачені за порушення такої оплати, а  саме, з вимогами про стягнення основного боргу в розмірі 169 639 003,17 грн., пені в розмірі 34 876 569,93 грн. за період з 21.01.2016 р. по 07.06.2016 р., 3% річних в розмірі 2 474 756,84 грн. за період з 21.01.2016 р. по 07.06.2016 р. та інфляційних втрат в розмірі 7     487 266,39 грн. за період з 21.01.2016 р. по 31.03.2016 р. за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 р.
Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткову обгрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Відповідно до     ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки           виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Зокрема, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з приписами ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України). 
В силу ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. 
Відповідно до ст. 526 Цивільного Кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України, за якою зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).
За своєю правовою природою договір № 13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013року, з врахуванням додаткових угод до нього, є  договором купівлі-продажу, згідно з яким, за приписами ст. 655 Цивільного кодексу України, одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару ( ст.692 Цивільного кодексу України).
Встановивши факт існування між сторонами зобов`язальних відносин щодо купівлі-продажу природного газу на підставі договору від 04.01.2013року № 13-228-ВТВ, суд першої інстанції, проаналізувавши умови зазначеного договору, надав йому правильної юридичної оцінки.
Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). 
Підстави припинення зобов`язання визначені статтями 202-205 Господарського кодексу України, статтями 599-601, 604-609 Цивільного кодексу України.
За умовами ст. 599 Цивільного кодексу України, ст.202 Господарського кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
        Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 Цивільного кодексу України).
З урахуванням приписів пункту 6.1 договору (в редакції додаткової угоди № 10 від 21.12.2014 року) строк остаточного розрахунку за фактично використаний природний газ  за договором настав 20.01.2016 року. 
Факт неналежного виконання покупцем прийнятих на себе зобов`язань за договором купівлі-продажу природного газу № 13-228-ВТВ, підтверджується матеріалами справи, та не спростовано відповідачем.
Звертаючись до суду з цим з позовом, позивач наполягав на наявності у відповідача боргу за отриманий газ у сумі 169     639     003,17 грн.
Доказами, згідно зі ст.ст.73, 76 Господарського процесуального кодексу України,     є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів;          показаннями свідків. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. 
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. 
     Так, Висновком експертів від 06.10.2020 №22320/19-72/24055/20-72 за результатами проведення судової економічної експертизи у справі №922/2381/16 встановлено, що згідно наданих на дослідження документів, заявлений у позовній заяві ПАТ «НАК «Нафтогаз України» розмір простроченої заборгованості ПАТ «Харківгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013 станом на 07.06.2016 підтверджується в розмірі 169     276     438,03 грн. Борг сформовано за період з 01.09.2014 року по 07.06.2016 року. 
Різниця в розмірі 362 565,14 грн. між сумою основного боргу, визначеною в позовній заяві, та встановленою експертами, виникла внаслідок неврахування ПАТ НАК «Нафтогаз України»: грошових коштів в сумі 354     291,02 грн. з ПДВ, які були перераховані 31.05.2016 ТОВ «Харківгаз збут» на адресу ПАТ НАК «Нафтогаз України» за договором доручення, укладеним з ПАТ «Харківгаз»; коштів в сумі 8     274,12 грн., перерахованих ПАТ «Харківгаз» 06.06.2016.
З зазначеним погодився позивач у поясненнях, що надані до справи 24.11.2020року.
Також, документами, що надані до справи для проведення експертизи та  аналізувалися експертами, підтверджується погашення боргу відповідача за договором № 13-228-ВТВ - 30.06.2016 у сумі 511     457,92 грн. 
Враховуючи наведене, оскільки вказані суми були погашені до порушення провадження у справі 19.07.2016 (та до звернення з позовом 15.07.2016), то в задоволенні вимог позивача про стягнення з відповідача основного боргу у сумі 874     023,06 грн. слід відмовити.
Крім того, матеріалами експертного дослідження, які є складовою розглядуваної справи, підтверджується подальше (в період провадження у справі) часткове погашення боргу відповідача за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013, на загальну суму 3     205     720,30 грн., що свідчить про врегулювання між сторонами суперечностей на зазначену суму, тому в цій частині провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю предмету спору. 
Отже, борг ПАТ «Харківгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором №13-228-ВТВ від 04.01.2013, становить 165     559     259,81 грн., що підтверджено матеріалами справи, висновком експертів та не спростовано позивачем.
Відповідно до ст.625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. 
Відтак, у разі несвоєчасного виконання боржником грошового зобов`язання, у нього в силу закону (частини другої статті 625 ЦК України) виникає обов`язок сплатити кредитору, поряд із сумою основного боргу, суму інфляційних втрат, як компенсацію від знецінення грошових коштів за основним зобов`язанням внаслідок інфляційних процесів у період прострочення їх оплати.
У кредитора, згідно з частиною другою статті 625 ЦК України, є право вимоги до боржника щодо сплати інфляційних втрат за період прострочення в оплаті основного боргу.
Водночас, якщо боржник після нарахування йому інфляційних втрат за відповідний місяць допустив подальше прострочення в оплаті основного боргу, то кредитор, виходячи з того, що зобов`язання зі сплати інфляційних втрат, яке виникло в силу закону, є грошовим, вправі нарахувати боржнику інфляційні втрати на суму основного боргу, збільшену на індекс інфляції за попередній місяць прострочення.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові 07.04.2020 у справі №910/4590/19 зобов`язання зі сплати інфляційних та річних процентів є акцесорним, додатковим до основного, залежить від основного зобов`язання і поділяє його долю.
Позивачем нараховано та вимагається до стягнення з відповідача 3% річних у сумі 2 474 756,84 грн. за загальний період з 21.01.2016 р. по 07.06.2016 р. (по кожному акту окремо) та інфляційні втрати у сумі 7    487 266,39 грн. за загальний період з 21.01.2016 р. по 31.03.2016 р. (по кожному акту окремо) за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 р.
Враховуючи, що існує розбіжність між сумою боргу, яка визначена ПАТ «НАК «Нафтогаз», та сумою, що підтверджена документально за результатами проведеного експертного дослідження, в додатку № 2 до Висновку експертами наведено розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, згідно з яким підтверджується правомірність нарахування 3% річних у сумі 2     469 862,27грн., інфляційних у сумі 7     042     836,84 грн.
За змістом ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3% річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов`язання.
Інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, не є штрафними санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні (компенсації) майнових втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. 
Сплата трьох процентів річних від простроченої суми (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом), так само як й інфляційні нарахування, не мають характеру штрафних санкцій, а є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові .
 Вимагати сплати суми боргу з врахуванням індексу інфляції, а також 3% річних є правом кредитора, яким останній наділений в силу нормативного закріплення зазначених способів захисту майнового права та інтересу.
 Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд дійшов  висновку, що невиконання умов договору щодо здійснення повної оплати газу відбулося внаслідок форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб/органів державної влади, на які відповідач не може вплинути, що підтверджено Сертифікатом № 6077 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданим Торгово-промисловою палатою України 29.03.2016року, зазначивши, що строк виконання зобов`язання щодо оплати поставленого газу за договором у відповідача не настав, відповідно у позивача відсутнє право стягнення з відповідача основного боргу, а також право на нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат за прострочення виконання зобов`язання.
Між тим, з таким висновком місцевого господарського суду колегія суддів  апеляційного господарського суду не погоджується з наступних підстав. 
Відповідно до п.п. 8.1.,8.2. договору          сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов`язків щодо договору, якщо це невиконання є наслідком непереборної сили (форс-мажорних обставин).          Під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли внаслідок непередбачених сторонами подій надзвичайного і невідворотного характеру, включаючи вибухи на газопроводі, пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війну або військові дії. Строк виконання зобов`язань відкладається на строк дії форс-мажорних обставин. 
Сторони зобов`язані негайно повідомити про обставини форс-мажору та протягом чотирнадцяти днів з дати їх виникнення надати підтверджуючі документи відповідно до законодавства (пункт 8.3 договору).     
29.03.2016 року Торгово-промисловою палатою України виданий Сертифікат                       № 6077 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), яким засвідчено форс-мажорні обставини ( обставини непереборної сили), що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб/органів державної влади, щодо наступних зобов`язань, виконання яких передбачено щомісячно: оплата придбаного протягом 2014-2015 р.р. природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, у розмірі 320288 млн.куб.м.,  за договором  № 13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу, укладеним 04.01.2013року між ПАТ «Національна акціонерна компанія Нафтогаз України» (продавець) та ПАТ «Харківгаз» (покупець), які унеможливили їх виконання в зазначений термін.
Період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання - 01 травня 2014 року та тривають на 29 березня 2016року.          
Листом № 1576 від 30.03.2016року ПАТ "Харківгаз" повідомив позивача про наявність форс-мажорних обставин, на підтвердження надав копію сертифікату Торгово-промислової палати України від 29.03. 2016 року № 6077.
Відповідно до частини 3 статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб. 
Згідно з частиною 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Згідно з правовою позицією Верховного суду у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду, що викладена в постанові від 14.02.2018 року в аналогічній справі № 926/2343/16, частиною першою статті 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. 
Згідно зі статтею 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. 
При цьому у пункті 1 частини першої статті 263 Цивільного кодексу України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. 
У частині другій статті 218 Господарського кодексу України також міститься визначення непереборної сили як надзвичайних і невідворотних обставин.
Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків. 
Таким чином, непереборна сила (форс-мажорні обставини) повинна мати ознаки надзвичайності і невідворотності, однак встановлені Торгово-промисловою палатою у Сертифікаті обставини, а саме, дії/бездіяльність третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем своїх зобов`язань, визначених пунктом 6.1 Договору по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, не мають ознак надзвичайності і невідворотності.
Такі обставини не відповідають розумінню непереборної сили, визначеної в статті 617 Цивільного кодексу України, оскільки протягом дії Договору відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, у тому числі й шляхом укладання додаткових угод щодо ціни на природний газ і при цьому був обізнаний щодо встановлених тарифів.
Таким чином, зазначені Торгово-промисловою палатою у Сертифікаті обставини не є підставою для звільнення відповідача як від виконання основного зобов`язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання. 
Подібні висновки викладені Верховним судом у постановах по справах №911/1173/16 від 11.10.2017, № 904/4470/16 від 11.04.2018, 904/1224/18 від 14.05.2019.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).
Кореспондуючим обов`язком покупця, за приписами спірного правочину, є своєчасна та повна оплата спожитого природного газу, який належним чином відповідачем не виконано.
Посилаючись на неможливість оплати природного газу відповідач, з яким погодився місцевий господарський суд, посилався на те, що Міненерго та НКРЕКП при формуванні тарифу на розподіл природного газу для ПАТ «Хаківгаз» не було враховано достатнього обсягу природного газу для потреб ВТВ, який би повністю охоплював величину природного газу придбаного за договором №13-228-ВТВ, а відтак дозволив би уникнути настання обставин непереборної сили - форс-мажорні обставини. 
Матеріалами справи підтверджується, що протягом дії договору №13-228-ВТВ відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, в тому числі й шляхом укладення додаткових угод (19 додаткових угод) щодо ціни на природний газ, при цьому був обізнаний          щодо встановлених тарифів, тому судова колегія апеляційного господарського суду, з урахуванням висновків Верховного суду, вважає, що обставини, зазначені у Сертифікаті від 29.03.2016 року № 6077 Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) не є непереборною силою (форс-мажорними обставинами) в розумінні статті 617 Цивільного кодексу України щодо виконання обов`язку зі сплати заборгованості, та, відповідно не є підставою для звільнення відповідача як від виконання основного зобовязання щодо оплати природного газу так і від відповідальності за його невиконання (ст.625 ЦК України). 
Крім того, позивач не може впливати на формування тарифу на розподіл природного газу для ПАТ "Харківгаз", в той час як перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання (в даному випадку відповідача), так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду (пункт 4.1 Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики 03.04.2013           року №369).
Відповідачем не надано доказів на підтвердження повного та своєчасного виконання прийнятих на себе зобов`язань за договором купівлі-продажу природного газу № 13-228-ВТВ. За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обгрунтованими позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми основного боргу у розмірі 165     559     259,81 грн., 3% річних у розмірі 2     469862,27 грн., інфляційних у розмірі 7     042836,84 грн. за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013. 
Щодо заявлених позивачем вимог про стягнення пені, судова колегія виходить з наступного.
Статтею 216 Господарського кодексу України     передбачено відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами і договором.
Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції ( ст.217 Господарського кодексу України).
Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання ( ст.218 Господарського кодексу України). 
Штрафними санкціями, в розумінні ст.230 Господарського кодексу України, визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (ч. 1     ст. 546 Цивільного кодексу України).
За положеннями статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки (ст.611 ЦК України). 
Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частиною першою статті 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Згідно з п. 7.2 договору у разі невиконання покупцем умов п. 6.1 договору він зобов`язується сплатити продавцю, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.          
Строк, у межах якого сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, штрафів, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань, встановлюється тривалістю у 3 роки (пункт 9.2. договору). 
За несвоєчасне виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань з оплати отриманого природного газу, позивачем нараховано та вимагається до  стягнення пеня у сумі 34 876 569,93 грн. за період з 21.01.2016 р. по 07.06.2016 р. (по кожному акту окремо, з врахуванням приписів ст.232 Господарського кодексу України). Згідно з висновком експертів – вірно розрахована пеня складає  34 842 230,29 грн.
Судова колегія дійшла висновку про залишення вимог позивача про стягнення пені без задоволення, виходячи з наступного.
Як наголошував відповідач протягом розгляду справи, та не спростовував позивач, заборгованість відповідача за договором № 13-228-ВТВ, в результаті чого позивачем нараховані штрафні санкції, - утворилась впродовж 2014-2015 року у зв`язку з неможливістю відповідачем виконувати умови договору через відсутність в тарифі на розподіл природнього газу, який встановлює НКРЕКП, компенсації виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат ПАТ «Харківгаз», оскільки протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затвердженні гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року по справі № 826/15132/15, адміністративний позов     ПАТ «Вінницягаз», ПАТ «Волиньгаз», ПАТ «Гадячгаз», ПАТ «Дніпрогаз», ПАТ «Дніпропетровськгаз», ПАТ «Житомиргаз», ПАТ «Закарпатгаз», ПАТ «Запоріжгаз», ПАТ «Івано-Франківськгаз», ПАТ «Київоблгаз», ПАТ «Кіровоградгаз», ПАТ «Кременчукгаз», ПАТ «Криворіжгаз», ПАТ «Львівгаз», ПАТ «Луганськгаз», ПАТ «Мелітопольгаз», ПАТ «Миколаївгаз», ПАТ «Одесагаз», ПАТ «Полтавагаз», ПАТ «Рівнегаз», ПАТ «Сумигаз», ПАТ «Тисменицягаз», ПАТ «Уманьгаз», ПАТ «Харківгаз», ПАТ «Харківміськгаз», ПАТ «Херсонгаз», ПАТ «Хмельницькгаз», ПАТ «Черкасигаз», ПАТ «Чернівцігаз», ПАТ «Чернігівгаз» задоволено повністю.
Скасовано Додаток до Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" в частині встановлення, зокрема, для ПАТ «Харківгаз», розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік.
Зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, зокрема, ПАТ «Харківгаз», на підставі Методики визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої                              наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої    наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.
        ПАТ «Харківгаз» звернувся до адміністративного суду з позовом про визнання протиправною бездіяльності Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, що полягає у ненаданні відповідей на заяви ПАТ «Харківгаз» про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації; зобов`язання НКРЕКП встановити для ПАТ «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф, зокрема, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб ВТВ, розраховані відповідно до Методик, а саме: компенсацію          вартості          ВТВ за 2014 -2015 роки в розмірі 230385,7 тис. грн. без ПДВ; компенсацію вартості ВТВ за 2016 - 2017 роки в розмірі 124 048,5 тис. грн. без ПДВ; вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235 335 тис. грн. без ПДВ.
Відповідно до ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
         Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2019р., яку залишено без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.04.2019р. у справі № 922/2381/16, апеляційне провадження у даній справі за апеляційною скаргою ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016р. у справі №922/2381/16 зупинялося до набрання законної сили рішенням в адміністративній справі №826/9826/18.
Так, Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019 у справі № 826/9826/18, яку залишено без змін постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адмінстративного суду від 21.11.2019 у справі                             № 826/9826/18, зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб ВТВ, розраховані відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7892, а саме: - компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 року в розмірі 230          385,7 тис. грн. без ПДВ; - компенсацію вартості ВТВ за 2016-2017 роки в розмірі 124          048,5 тис. грн. без ПДВ; - вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235          335 тис. грн. без ПДВ.
          Залишено без змін рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.02.2019, яким визнано протиправною бездіяльність Нацкомісії, що полягає у неприйнятті рішень по заявах ПАТ «Харківгаз» від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз».
Судами зазначено, що оскільки ПАТ «Харківгаз» є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу, то відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про ціни та ціноутворення», ст.8 Закону України «Про природні монополії», ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.
Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень          Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», який діяв до 01.10.2015, ч. ч. 3, 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу», який діє з 01.10.2015.
          Частиною шостою статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
Таким чином, необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для Нацкомісії відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для АТ «Харківгаз».
Виробничо-технологічні витрати/втрати газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та врутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики ВТВ № 264 та розділ 1 Методики втрат № 264).
Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу. Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
Допущена Нацкомісією бездіяльність щодо затвердження (перегляд) тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу  (ПАТ «Харківгаз») відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2018 років.
Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу № 13-228-ВТВ для потреб ВТВ, укладеним між ПАТ «Харківгаз» та ПАТ «НАК «Нафтогаз України».
Судами зазначено, що позивач скористався своїм правом звернення до відповідача із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та надав пакет усіх необхідних документів для перегляду тарифу, зокрема, протокол відкритого обговорення, проте відповідач свого обов`язку щодо перегляду тарифу не виконав.
Згідно преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 року у справі за заявою № 48553/99 “Совтрансавто-Холдинг” проти України”, а також рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.99 року у справі за заявою №28342/95 “Брумареску проти Румунії” встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів. 
Наведене свідчить про відсутність вини відповідача у виникненні заборгованості за договором № 13-228-ВТВ, яка утворилась у зв`язку з неможливістю  відповідачем у повному обсязі та своєчасно виконувати умови договору, через відсутність в тарифі на розподіл природного газу, який встановлює НКРЕКП, достатньої компенсації виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат ПАТ "Харківгаз», що виключає правомірність нарахування та стягнення з відповідача штрафних санкцій у вигляді пені, за несвоєчасне виконання відповідачем зобов`язань за договором з оплати вартості отриманого природного газу.  
          За результатами апеляційного провадження, Східним апеляційним господарським судом встановлено нез`ясування судом першої інстанції  обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування     норм матеріального права, що відповідно до ст. ст. 277, 278 Господарського процесуального кодексу України є підставою для часткового скасування рішення господарського суду Харківської області      від 19.09.2016 у справі №922/2381/16, із прийняттям у відповідній частині нового рішення, з мотивів, викладених у постанові. 
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на сторін пропорційно задоволеним вимогам.
Керуючись ст.ст. 129, 231, 270, 275, 277, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

                                     П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016  у справі №922/2381/16 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 (повний текст складено 22.09.2016) у справі №922/2381/16 скасувати частково.

Прийняти нове рішення у справі № 922/2381/16, яким позов Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"  задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" на користь  Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" основний борг за договором №13-228-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 у розмірі 165     559     259,81грн., 3% річних у сумі 2     469     862,27 грн., інфляційні у сумі 7     042     836,84 грн., 168 729,21 грн. витрат по сплаті судового збору за звернення з позовом. 

Закрити провадження у справі № 922/2381/16 в частині вимог Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про стягнення боргу  у сумі 3     205     720,30 грн.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 19.09.2016 (повний текст складено 22.09.2016) у справі №922/2381/16 залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 215     503,20 грн. витрат по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою.

Господарському суду  Харківської області  видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки  оскарження визначені ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

                 Повний текст постанови складено   22.03.2021 

Головуючий суддя                                                                    Н.М. Дучал

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян