СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2021 р.                                                                      Справа № 922/2791/20  

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Тихий П.В., суддя Сіверін В.І. , суддя  Терещенко О.І. 
за участю секретаря судового засідання Пархоменко О.В.
представників сторін:
позивача – Мошенський Д.О. (директор);
відповідача – Засядько М.В. (довіреність №Др-222-1220 від 28.12.2020, свідоцтво №4941 від 27.12.2017);
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТК Едельвейс" (вх.№3532Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2020 (суддя І.П. Жигалкін, повний текст рішення складено 26.11.2020) у справі №922/2791/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТК Едельвейс", м. Харків;
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків;
про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

02.09.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВТК Едельвейс" звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою в якій просить суд визнати недійсним та скасувати рішення уповноваженої особи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", яке оформлено протоколом № 137 від 21.08.2020 та визнати укладеним договір про закупівлю робіт між АТ "Харківгаз" та ТОВ "ВТК Едельвейс" в редакції, викладеній в позовній заяві.
Рішенням господарського суду Харківської області від 17.11.2020 у справі №922/2791/20 (суддя І.П. Жигалкін) в позові відмовлено повністю.
Позивач із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. Просить прийняти апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2020 у справі №922/2791/20 та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом порушено норми матеріального права, а саме статті 2 Закону України “Про публічні закупівлі”.
22.12.2020 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №922/2791/20 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 у справі №922/2791/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТК Едельвейс" та призначено справу до розгляду на 25.01.2021 на 12 год.00 хв. 
04.01.2021 від АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№30), в якому воно вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.
В судове засідання 25.01.2021 з`явився представник позивача, який підтримує апеляційну скаргу та просить її задовольнити, рішення господарського суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити. 
Представник відповідача заперечує проти задоволення апеляційної скарги, просить залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши присутніх в судовому засіданні прокурора та представника позивача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 06.08.2020 р. Акціонерним товариством “Харківгаз” оголошено про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2020-08-06-000029-b через електронну систему веб-порталу Prozorro, на предмет закупівлі - Механізм рульовий (класифікатор: ДК 021:2015 ДК021-2015: 34320000-6 - Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів).
Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій єдиним учасником процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-08-06-000029-b стало ТОВ "ВТК "Едельвєйс".
21.08.2020 р. АТ “Харківгаз” на веб-порталі Prozorro опубліковано протокол № 137 від 21.08.2020 р., яким відмінено електронні торги UA-2020-08-06-000029-b, на підставі ч. 17 ст. 14 Закону - неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель з причини необхідності перегляду кількості закупівлі даного виду товару у бік збільшення.
При цьому, позивач дотримується позиції, що оголосивши закупівлю в порядку передбаченому Законом України “Про публічні закупівлі”, оприлюднивши тендерну документацію, відповідач фактично висловив пропозицію укласти договір, на яку погодився позивач надавши тендерну пропозицію, відтак вважає, що відповідач зобов`язаний укласти договір про закупівлю робіт, в редакції АТ “Харківгаз”, яка ним і запропонована в складі тендерної документації.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку що АТ “Харківгаз” не є Замовником в розумінні Закону України “Про публічні закупівлі”, та учасниками даної справи не досягнуто згоди щодо істотних умов про предмет договору, зокрема, кількості продукції
Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
На підставі ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків виникають з договорів та інші правочинів. Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать ст. 174 Господарського кодексу України.
Статтями 6, 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладені договору, в виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту. Загальні положення про договір визначені статям 626-637 ЦК України, а порядок укладення, зміна і розірвання договору статями 638-647, 649, 651-654 ЦК України. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є обов`язковим для виконання сторонами. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтями 509, 510 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Приписами статей 526-527 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту. Стаття 599 ЦК України передбачає, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Згідно із статтею 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Частиною першою статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Зокрема, статями 525 - 526 ЦК України передбачається, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У відповідності із ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Стаття 610 ЦКУ визначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Щодо посилання Позивача на порушення АТ "Харківгаз" вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема про прийняття рішення про відміну торгів, яке оформлено протоколом № 137 від 21.08.2020 р., суд зазначає, що преамбула Закону України "Публічні закупівлі" передбачає, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
За приписами пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі"   публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у   статті 17   цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відповідно до ст. 14 Закону України “Про публічні закупівлі”, спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до   статті 30   цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до   статті 19   цього Закону.
Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до   статті 25   цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до   статті 27   цього Закону.
Частиною 8 ст. 14 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій.
У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.
Крім того, суд відзначає, що у пункті 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" надано тлумачення поняття замовників відповідно до цього Закону, якими є: суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
В свою чергу, стаття 2 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, відносить:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад; 
2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування); 
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у   пунктах 1   і   2   цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; 
4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених   частиною другою   цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Для цілей пункту 4 частини першої статті 2 цього Закону визначено поняття діяльності в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер, зокрема, забезпечення транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) та постачання природного газу на користь третіх осіб (замовників), видобутку природного газу та надання послуг установки LNG.
Як вбачається зі статуту відповідача, АТ "Харківгаз" є юридичною особою (господарським товариством) приватного права за законодавством України, створене та діє відповідно до положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, законів України "Про акціонерні товариства", "Про цінні папери та фондовий ринок", а також інших нормативно-правових актів України (п. 1.1.2), є приватним акціонерним товариством (п. 1.4), основною метою (цілями) діяльності Товариства є отримання прибутку (п. 2.1.1).
Крім того, Товариство на свій розсуд володіє, користується та розпоряджається майном, що знаходиться у його власності (п. 1.5 Статуту).
Відповідно до статуту відповідача, інформаційної довідки від 30.01.2020 р. № 5832, виданої ПАТ "Національний депозитарій України" за організаційно-правовою формою АТ "Харківгаз" є акціонерним товариством, 100 відсотків акцій Товариства належить юридичним та фізичним особам.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що АТ "Харківгаз" є самостійним суб`єктом господарювання, частка держави у статутному капіталі якого відсутня.
Господарське товариство вважається таким, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, лише у випадку якщо держава є акціонером такого товариства та їй належать акції у статутному капіталі цього господарського товариства.
З огляду на зазначене, місцевий суд дійшов вірного висновку, що відповідач не належить до замовників в розуміння пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 2 Закону, оскільки не є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування не володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) відсутня.
Також, вищенаведене свідчить, що діяльність АТ “Харківгаз” в окремій сфері господарювання, визначених ч. 2 ст. 2 Закону не відповідає і таким ознакам: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання.
Водночас, системний аналіз статті 2 Закону доводить, що у разі якщо юридичні особи та/або суб`єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, але не відповідають жодній з ознак, визначених цим Законом, то такі суб`єкти не є Замовниками у розумінні цього Закону.
Зокрема, з`ясування лише здійснення діяльності в окремих сферах (зокрема, розподілу природного газу) не достатньо для можливості віднесення АТ “Харківгаз” до статусу Замовника в розумінні Закону, оскільки необхідно, щоб відповідач володів ще однією із ознак передбачених статтею 2 Закону - наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.
При цьому, при дослідженні обставин, щодо наділення АТ “Харківгаз” спеціальними та ексклюзивними правами судом з`ясовано наступне:
АТ “Харківгаз” - це суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії виданою Постановою НКРЕКП України №809 від 19.06.2017 (зі змінами, внесеними Постановами НКРЕКП від 06.03.2018 №290, від 02.07.2019 №1322), та є Оператором газорозподільної системи.
При цьому, наявність ліцензії на розподіл природного газу не є спеціальним або ексклюзивним правом, оскільки право провадження суб`єктом господарювання визначеного Законом України “Про ліцензування видів господарської діяльності” виду діяльності на підставі ліцензії не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання у разі дотримання ним встановлених відповідним законодавством вимог, тому не може розглядатись як спеціальне чи ексклюзивне право.
Згідно із ст. 1 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП 30.09.2015 № 2494 оператор газорозподільної системи – суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно - технологічного управління.
Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 37 Закону України "Про ринок природного газу" газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть знаходитися в користуванні оператора газорозподільної системи на праві господарського відання, крім випадків належності такого оператора до суб`єктів господарювання державного сектору економіки.
Водночас, Постановою Кабінету Міністрів України “Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових” від 21.02.2017 №95 врегульовано питання використання газорозподільних систем Операторами ГРМ, на балансі яких обліковується державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, виключно на підставі договорів експлуатації газорозподільних систем або їх складових, що підтверджується АТ “Харківгаз” договором № 31/01 від 24.05.2017, викладеним у новій редакції як Договір експлуатації газорозподільних систем або їх складових № 240517/16-Хк-ГРМ.
Спеціальні чи ексклюзивні права не виникають при передачі суб`єкту господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій.
Отже, державне майно, яке використовується АТ “Харківгаз”, передано в експлуатацію на підставі договору експлуатації складових газорозподільних систем, а не на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що, в свою чергу, не підпадає під ознаку наявності спеціальних та ексклюзивних прав.
Крім вищезазначеного, суд першої інстанції вірно послався на позицію Міністерства економічного розвитку, торгівлі та сільського господарства України, як Уповноваженого органу, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, викладеною у листі №2415-06/43651-07 від 14.07.2020 року, в якому зазначено, що "згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія – це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги), а суб`єкт природної монополії – це суб`єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії. 
Суб`єкти природних монополій можуть мати спеціальні або ексклюзивні права з явною забороною будь-яким іншим підприємствам надавати таку послугу, однак сам факт діяльності у сфері природної монополії конкретного підприємства не означає, що таке підприємство володіє спеціальними або ексклюзивними правами в розумінні Закону України “Про публічні закупівлі”. 
Отже поняття “спеціальні права” або “ексклюзивні права”, а не статус “суб`єкта природної монополії”, має ключове значення для визначення замовників, зазначених у пункті 4 частини першої та частини другої статті 2 Закону, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону. 
Законодавство України не містить виключного переліку суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії та природного газу. Існує лише вимога відповідних ліцензійних умов щодо наявності у такого суб`єкта у власності, користуванні або експлуатації розподільних мереж, в т. ч. державних та комунальних. 
З метою визначення чи є конкретний суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність з розподілу електроенергії та/або природного газу замовником в розумінні пункту 4 частини першої статті 1 Закону, потребує з`ясування підстави набуття таким суб`єктом господарювання права на державні/комунальні мережі. 
“Спеціальні чи ексклюзивні права” не виникають при передачі суб`єкту господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій. 
Крім того, законодавство не передбачає заборони для інших приватних суб`єктів господарювання мати у власності, користуванні чи на інших законних підставах газорозподільні системи чи їх складові, окрім заборони перебування газорозподільних систем державної власності у господарському віданні недержавних суб`єктів господарювання (частина перша статті 37 Закону України “Про ринок природного газу”)”. 
Зазначені висновки також узгоджуються з позицією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладеною в листі від 12.05.2016 р. № 3302-06/13747-07. 
Отже, як встановлено судами, АТ "Харківгаз" не надавалось будь-яких прав у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.
Таким чином, АТ “Харківгаз” не є замовником у розумінні Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки не відповідає жодній з визначених у ст. 2 Закону ознак.   
У зв`язку із вищезазначеним, посилання позивача як в позові, так і в апеляційній скарзі на порушення АТ “Харківгаз” вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, оскільки його дія не поширюється на Товариство.
Окрім того, відповідно до ч. 17 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відміняє спрощену закупівлю в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Підстава неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель повинна бути самостійно застосована замовником у разі виявлення порушень, допущених в документах.
Відповідно до частини 3 ст. 14 Закону України “Про публічні закупівлі” в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до   статті 10   цього Закону, обов`язково зазначаються, зокрема, кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.
В свою чергу, згідно зі статтею 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
При цьому, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару та його кількості) переможця процедури закупівлі.
Поряд з цим статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У свою чергу, відповідно до частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
При цьому згідно з частиною четвертою статті 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Водночас, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Судами встановлено, що АТ “Харківгаз” скористалось електронною системою закупівель ProZorro з власної ініціативи, з метою вивчення ринку автозапчастин, пошуку економічно вигідної ціни, раціонального використання коштів Товариства, що не забороняється нормами Закону України “Про публічні закупівлі”. Більш того, порядок функціонування та використання електронної системи ProZorro допускає участь в публічних закупівлях всіх зареєстрованих (авторизованих) осіб.
Враховуючи, що АТ “Харківгаз” не є Замовником в розумінні Закону України “Про публічні закупівлі”, та не досягнення учасниками даної справи згоди щодо істотних умов про предмет договору, зокрема, кількості продукції, позовні вимоги щодо визнання недійсним та скасування рішення уповноваженої особи Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківгаз”, яке оформлено протоколом №137 від 21.08.2020 року та визнання укладеним договору про закупівлю робіт між АТ "Харківгаз" та ТОВ "ВТК Едельвєйс" в редакції, викладеній в позовній заяві про визнання укладеним договору не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків, викладених в рішенні суду та зводяться до переоцінки доказів. 
Відповідно до вимог статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийнято з встановленням всіх фактичних обставин справи, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення господарського суду Харківської області та спростовуються наведеними вище висновками суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін. 
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст.ст.276, 281, 282 - 284 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТК Едельвейс" залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 17.11.2020 у справі №922/2791/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 27.01.2021.

Головуючий суддя                                                                    П.В. Тихий

Суддя                                                                                           В.І. Сіверін  

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко