Постанова
Іменем України 
11 березня 2021 року
м. Київ
Справа № 538/1207/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/814/140/20
Провадження № 51 – 6093 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:    
головуючого                ОСОБА_1 ,     
суддів:                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 , 
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
засудженої                                           ОСОБА_6 ,
її захисника                                          адвоката ОСОБА_7 в режимі
відеоконференції, 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170230000369 від 24 червня 2017 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Сенча Лохвицького району Полтавської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року за ст. 309 ч. 1, ст. 317 ч. 1, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,     
за ст. 309 ч. 2, ст. 307 ч. 2, ст. 317 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_6 – адвоката 
ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 
03 грудня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 16 вересня 
2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 грудня 
2020 року ОСОБА_8 засуджено:
- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 317 ч. 2 КК України, та виправдано за недоведеністю її вини.  
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з 20 вересня 2017 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 7 514 гривень 12 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за вчення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, діючи повторно, 24 червня 2017 року приблизно об 11 годині на території домогосподарства за місцем свого проживання за адресою: 
АДРЕСА_2 , незаконно виготовила та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – концентрат з макової соломи. Того ж дня під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку за вказаною адресою в приміщенні господарського сараю виявлено та вилучено емальовану миску з особливо небезпечним наркотичним засобом – концентрат з макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину дорівнює 1,922 грама.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309, 317 КК України, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконного виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,196 грама, який 
18 вересня 2017 року о 17 годині 22 хвилини за вказаною адресою незаконно збула в пластиковому медичному шприці за 200 гривень особі під псевдонімом 
« ОСОБА_9 ».
За аналогічних обставин ОСОБА_8 за місцем свого проживання незаконно виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,0538 грама, який 20 вересня 2017 року о 16 годині 56 хвилини повторно незаконно збула в пластиковому медичному шприці за 250 гривень особі під псевдонімом 
« ОСОБА_9 ».
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307, 317 КК України, діючи повторно, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконного виготовила та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – концентрат з макової соломи. 20 вересня 2017 року в період часу з 19 години 
05 хвилин по 21 годину 51 хвилину під час проведення санкціонованого обушку на території домогосподарства та в приміщенні житлового будинку за вказаною адресою працівниками поліції було виявлено та вилучено полімерні пляшки і металеву миску з концентратом макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4,131 грама.     
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині за ст. 309 ч. 2 КК України за епізодом від 24 червня 2017 року та за ст. 307 ч. 2 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 2 КК України за епізодом від 24 червня 2017 року та за ст. 307 ч. 2 КК України, а судові рішення в цій частині не відповідають вимогам статей 94, 370, 419 КПК України. Зокрема, указує на те, що обшук 24 червня 2017 року домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_6 проведено з порушенням вимог процесуального закону: дільничний, який відпрацьовував територію, незаконно проник на територію домоволодіння; обшук проведено фактично до прибуття понятих на місце; протокол обшуку від 
24 червня 2017 року не відповідає вимогам ст. 236 КПК України, а тому вважає його недопустимим доказом. Щодо епізодів незаконного зубу ОСОБА_6 наркотичних засобів 18 вересня 2017 року та 20 вересня 2017 року захисник вважає, що обвинувачення в цій частині ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом. Зокрема, зазначає, що мала місце провокація злочину, оскільки особа під псевдонімом « ОСОБА_9 » під керівництвом працівників поліції сама телефонувала ОСОБА_6 і провокувала вчинення кримінального правопорушення, а постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 22 серпня 2017 року та 20 вересня 2017 року не містять даних про відсутність такої провокації;    матеріали сфабриковані працівниками поліції; показання понятих щодо місця огляду покупця, вручення коштів та добровільної видачі наркотичного засобу є суперечливими; в судовому засіданні від 10 квітня 2018 року судом першої інстанції було допитано іншу особу, а не особу під псевдонімом « ОСОБА_9 », яка проводила оперативні закупки; суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про проведення фоноскопічних експертиз з метою перевірки зазначених доводів захисту; в матеріалах кримінального провадження містяться дві довідки про виділення та видачу коштів для проведення оперативних закупок, які місять суперечності щодо розміру виділеної суми. Указує на те, що стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України не були відкриті ухвали Полтавського апеляційного суду, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , та такі процесуальні рішення відсутні в матеріалах кримінального провадження. Щодо обшуку 20 вересня 2017 року житлового будинку за місце проживання ОСОБА_6 захисник зазначає про те, що дозвіл на обшук було надано слідчим суддею з метою виявлення та вилучення наркотичного засобу, а не грошей, які також було вилучення в ході зазначеного обшуку. Вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував, що в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, не перевірив і не спростував всіх доводів апеляційної скарги захисту.        
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження 
Засуджена ОСОБА_6 та її захисник – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду в частині визнання невинуватою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 317 ч. 2 КК України, та її виправдання в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.  
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями             368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2 КК України за епізодом від 
24 червня 2017 року і за ст. 307 ч. 2 КК України та в цій частині її виправдати, а за 
ст. 309 ч. 2 за епізодом від 20 вересня 2017 року призначити інше покарання.
Серед доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 указував на те, що стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не були відкриті ухвали Полтавського апеляційного суду, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , та такі процесуальні рішення відсутні в матеріалах кримінального провадження. 
Мотивуючи своє рішення в цій частині, суд апеляційної інстанції зазначив, що законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій підтверджується листом Апеляційного суду Полтавської області від 18 червня 2018 року про те, що слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області в межах кримінального провадження № 12017170230000482 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_6 терміном на 2 місяці, зазначений доказ здобуто стороною обвинувачення вже під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. 
Суд апеляційної інстанції, хоча і послався в ухвалі на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року в справі № 640/6847/15-к, водночас при прийнятті рішення не врахував висновку про застосування норми права, який міститься в зазначеній постанові Верховного Суду, відповідно до якого, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно зі ст. 290 ч. 11 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Так, у матеріалах кримінального провадження міститься лист Апеляційного суду Полтавської області від 18 червня 2018 року вих. № 01-54/96/18, яким Лохвицький відділ Лубенської місцевої прокуратури на відповідний запит від 30 травня 
2018 року вих. № 01/02-4182-17 повідомлено про те, що 06 вересня 2017 року слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області в межах кримінального провадження № 12017170230000482 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_6 терміном на 2 місяці. Зазначений документ не містить відомостей про те, що сторона обвинувачення зверталася (вживала заходів) з метою розсекречення зазначеної ухвали слідчого судді від 06 вересня 2017 року та така ухвала відсутня в матеріалах кримінального провадження. Отже, судом апеляційної інстанції належно не з`ясовано: чи вживала сторона обвинувачення всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій; причини, з яких зазначені процесуальні документи не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України; причини відсутності таких документів в матеріалах кримінального провадження; чи процесуальні  документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора.
Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначені доводи захисника належним чином не перевірив та обґрунтованого рішення з наведенням відповідних мотивів не прийняв.
Крім того, серед доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначав про наявність в матеріалах кримінального провадження двох довідок, отриманих відповідно сторонами обвинувачення та захисту, про виділення коштів для проведення оперативних закупок, які місять суперечності щодо розміру виділеної суми. Проте такі доводи суд апеляційної інстанції не розглянув та відповіді з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження не надав.
Таким чином, апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги захисника 
 ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 порушив вимоги ст. 419 КПК Україниі дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_6 за 
ст. 309 ч. 2, ст. 307 ч. 2 КК України підлягає скасуванню із призначенням у цій частині нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 – задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказів та їх недопустимість, провокацію збуту наркотичного засобу та фальсифікацію матеріалів кримінального провадження підлягають перевірці і з`ясуванню апеляційним судом при новому розгляді. 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику її переховування від суду, оскільки вона не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання її вини за висунутим їй обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 2, ст. 307 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині прийняття рішення за ст. 309 ч. 2, ст. 307 ч. 2 КК України скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання їй запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3