ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року                                 м. Херсон
справа № 766/18585/20
провадження № 22-ц/819/144/21
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач)  Склярської І.В., 
суддів: Пузанової Л.В., 
Чорної Т.Г., 
секретаря Литвиненко В.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Петряєв Володимир Вікторович, на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області в складі судді Майдан С.І. від 07 грудня 2020 року в справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на дитину з ОСОБА_2 ,
в с т а н о в и в:
У листопаді 2020 року представник  ОСОБА_3 , який діє від імені ОСОБА_4 , звернувся до суду із даною заявою, в якій просив стягнути з ОСОБА_2 аліменти на утримання дитини ОСОБА_5 у розмірі ј частина всіх видів заробітку, щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та не більше 10 прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 07 грудня 2020 року у видачі судового наказу за заявою представника ОСОБА_3 , який діє від імені ОСОБА_4 , про видачу судового наказу про стягнення аліментів на дитину з ОСОБА_2 відмовлено.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 , який діє від імені ОСОБА_1 вказує, що ухвала суду є помилковою, а тому просить її скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що відповідно ст. 28 ЦПК України позови можуть пред`являтися також за зареєстрованим місцем проживання чи перебуванням позивача. Оскільки заявник зареєстрований та фактично проживає в м. Херсоні, отже, заява про видачу судового наказу про стягнення аліментів може бути пред`явлена за її зареєстрованим місцем проживання. Зазначає, що право відмови у видачі судового наказу наявне у суду у разі якщо заяву подано з порушенням правил підсудності, а не з підстав, зазначених судом першої інстанції: отримання інформації яка не надає можливості встановити місце проживання (перебування) фізичної особи – боржника. 
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
Заслухавши доповідача, представника заявниці, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. 
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що представник заявника у поданій заяві, адресою місця реєстрації боржника ОСОБА_2 зазначає: АДРЕСА_1 . Однак, згідно з відповіді, наданої відділом реєстрації місця проживання фізичних осіб Херсонської міської ради, відсутні відомості щодо місця реєстрації ОСОБА_2 (а.с. 12). 
       Постановляючи ухвалу про відмову у видачі судового наказу суд першої інстанції виходив з положень ч. 9 ст. 165 ЦПК України, відповідно до якої, у разі якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника, суд відмовляє у видачі судового наказу.
Згідно з ч. 1 ст. 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, зокрема, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до ч. 5 ст. 165 ЦПК України, у разі якщо боржником у заяві про видачу судового наказу вказана фізична особа, яка не має статусу підприємця, суддя не пізніше двох днів з дня надходження такої заяви, крім випадків подання заяви про видачу судового наказу в електронній формі до боржника, який має офіційну електронну адресу, звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи - боржника.
За ч. 6 ст. 165 ЦПК України Інформація про місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника має бути надана протягом п`яти днів з моменту отримання відповідним органом реєстрації місця проживання (перебування) особи відповідного звернення суду.
Відповідно до ст. 37-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать такі делеговані повноваження:1) формування та ведення реєстру територіальної громади відповідно до закону.
Отже, відповідно до приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення повноважень органів місцевого самоврядування та оптимізації надання адміністративних послуг» від 10 грудня 2015 року (далі - Закон № 888-VIII від 10 грудня 2015 року) повноваження з реєстрації місяця проживання з 04.04.2016 року делеговані органам місцевого самоврядування.
Раніше ці функції виконували органи Державної міграційної служби.
З відповіді Відділу реєстрації місця проживання фізичних осіб Херсонської міської ради №16-21/1672 від 30.11.2020 /а.с.12/ на запит суду вбачається, що на даний час Відділ не володіє відомостями щодо осіб зареєстрованих за вказаною у запиті адресою оскільки триває процедура приймання – передачі карток із питань реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб. А згідно Реєстру територіальної громади міста Херсона відсутні відомості щодо місця реєстрації запитуваної особи.
Таким чином, тривання процедури приймання – передачі карток із питань реєстрації місця проживання перебування фізичних осіб із Управління Державної міграційної служби в Херсонській області до Відділу реєстрації місця проживання фізичних осіб Херсонської міської ради, внаслідок чого Відділ не володіє відомостями, які запитувалися судом не є підставою вважати, що отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи для відмови у видачі судового наказу відповідно до ч. 9 ст. 165 ЦПК України. 
Тривалість процедури приймання – передачі карток із питань реєстрації місця проживання/ перебування фізичних осіб із Управління Державної міграційної служби в Херсонській області до Відділу реєстрації місця проживання фізичних осіб Херсонської міської ради не може бути негативним наслідком для заявниці у вигляді відмови у видачі судового наказу, в той час як суд не позбавлений можливості звернутися одночасно з заявою щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання боржника до «відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання боржника», яким до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення повноважень органів місцевого самоврядування та оптимізації надання адміністративних послуг» були відповідні управління ДМС, та як вбачається з отриманої судом інформації у розпорядженні яких до наступного часу знаходиться інформація щодо зареєстрованого місця проживання.
Крім того, зі змісту ч.5 ст. 165 ЦПК України вбачається, що запит до відповідного органу місцевого самоврядування щодо надання інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи боржника не повинен містити конкретну адресу.
На момент розгляду справи законодавством, яке регулює порядок подачі запитів про місце реєстрації фізичної особи є Постанова КМУ від 02 березня 2016 року № 207 «Про затвердження Правил реєстрації місця проживання та Порядку передачі органами реєстрації інформації до Єдиного державного демографічного реєстру».
Крім того, з урахуванням наведених норм закону запит судді, здійснений в порядку ч. 5 ст. 165 ЦПК України не повинен позбавити орган можливості надати достовірні та повні відомості щодо реєстрації боржника на території відповідної адміністративної - територіальної одиниці.
За таких обставин висновок суду про відмову у видачі судового наказу на підставі ч. 9 ст. 165 ЦПК України є передчасним, оскільки інформація про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи боржника була отримана з порушенням норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги щодо незастосування судом першої інстанції вимог ст. 28 ЦПК України колегія суддів відхиляє, оскільки за наведеною нормою процесуального закону визначається підсудність справ за вибором позивача, проте заява про видачу судового наказу та додані до неї матеріали не містять волевиявлення ОСОБА_1 щодо підсудності справи за її вибором. 
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, апеляційний суд за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно із положеннями ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не з`ясовано місце проживання боржника в порушення норм процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню із направленням справи до суду першої інстанції для продовження її розгляду.
Враховуючи, що апеляційна скарга представника ОСОБА_3 , який діє від імені ОСОБА_1 , підлягає задоволенню та заявник звільнена від сплати судового збору на підставі п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», то питання відшкодування судових витрат за подання апеляційної скарги, відповідно до ст. 141 ЦПК України, підлягає вирішенню по завершенню розгляду справи по суті.
Керуючись ст. ст. 374, 379, 382, 383 ЦПК України, суд, -
                                       постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Петряєв Володимир Вікторович задовольнити.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 07 грудня 2020 року скасувати та справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                                                 І.В. Склярська

Судді:                                                                           Л.В. Пузанова                   

                                                                                                         Т.Г. Чорна  

Повний текст постанови суду складено 11 лютого 2021 року.
Суддя                                                                                              І.В. Склярська