ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 січня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/222/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий: судді  секретар судового засідання  Представники сторін: Від ПП «Югстрой-17»  Від КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» 	Богатир К.В. Бєляновський В.В., Філінюк І.Г.   ОСОБА_1    адвокат Григор`єв В.В., ордер серії ОД   № 402502,   дата видачі: 01.07.20;       Кулава А.І., трудовий договір   № 32-Кд,   дата видачі: 17.08.20;   	
розглянувши апеляційну скаргу 	 Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17»	
на рішення Господарського суду	 Одеської області 	
від	01.06.2020 (суддя суду першої інстанції Желєзна С.П., дата і місце постановлення ухвали: 01.06.2020 (повний текст складено та підписано - 11.06.2020, м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)	
у справі за позовом  до відповідача про	№ 916/222/20 Комунального підприємства «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» стягнення 244 993,64 грн. 	
 	 	
 	        ВСТАНОВИВ:	

Комунальне підприємство «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» звернулось до господарського суду із позовною заявою до приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» про стягнення заборгованості у загальному розмірі 244   993,64 грн., яка складається із суми авансу у розмірі 238   552,71 грн., пені у розмірі 6 440,93 грн.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.06.2020   позов задоволено; стягнуто з Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» на користь Комунального підприємства «Одеська обласна енергозберігаюча компанія»  збитки у розмірі 238   552,71 грн., пеню у розмірі 6 440,93 грн., судовий збір   розмірі 3 674,91 грн. 
Суд першої інстанції встановив, що в результаті  неналежного виконання   прийнятих ПП «Югстрой 17» на себе зобов`язань за договором підряду  №05-19 від 11.10.2019  позивачу було завдано збитків у  розмірі 238  552,71 грн., які на виконання  прийнятих на себе  КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» зобов`язань були перераховані останнім на рахунок  відповідача в якості  авансового платежу за договором.
З огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність у діях  ПП «Югстрой 17» таких елементів складу цивільного правопорушення, як  протиправна поведінка, вина та причинно-наслідковий зв`язок між поведінкою та завданою шкодою та, відповідно, про наявність правових підстав для задоволення заявлених  КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія»  до  ПП «Югстрой 17»  позовних вимог в частині стягнення збитків у розмірі 238  552,71 грн.
Окрім того, керуючись п. 7.2. Договору №05-19 від 11.10.2019 та приписами чинного законодавства, суд першої інстанції вважає, що позивачем було правомірно нараховано  ПП «Югстрой 17»  пеню  у розмірі 6 440,93 грн. за період з 01.01.2020 по 27.01.2020 на суму сплаченого на користь  відповідача авансу та така вимога підлягає задоволенню.

03.07.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» на рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 по справі № 916/222/20.
ПП «ЮГСТРОЙ 17» не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його незаконним через порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апелянт зазначив, що суд першої інстанції не обґрунтував та позивач не довів належними та допустимими доказами, що розмір збитків становить саме 238 552,71 грн.
Апелянт вказав, що задовольняючи позов суд першої інстанції в порушення норм ст. 858 ЦК України не пересвідчився в тому, чи виконана підрядником робота з відступом від умов договору підряду, або виконана з недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру.
Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 по справі № 916/222/20 та ухвалите нове яким в позові КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» відмовити.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду 07.07.2020 у складі колегії суддів головуючого судді Богатиря К.В., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г., апеляційну скаргу Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» на рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 по справі № 916/222/20 - залишено без руху; встановлено Приватному підприємству «ЮГСТРОЙ 17» строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів направлення листом з описом вкладення копії апеляційної скарги з додатками на адресу позивача - Комунального підприємства «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» (65032, м. Одеса, просп. Шевченко, 4) та докази сплати судового збору у встановленому законом розмірі - до 30.07.2020.
28.07.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» надійшла заява про усунення недоліків, до якої було додано докази направлення копії апеляційної скарги на адресу Комунального підприємства «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» та докази сплати судового збору у встановленому законом розмірі. Таким чином, недоліки апеляційної скарги було усунуто.
Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 195 від 03.08.2020, у зв`язку з відпусткою судді Мишкіної М.А. з 20.07.2020 по 21.08.2020, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/222/20.
Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2020 справу №916/222/20 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2020 прийнято апеляційну скаргу Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» на рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 по справі № 916/222/20 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» на рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 по справі № 916/222/20; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 25.08.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право до 25.08.2020 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи; призначено справу № 916/222/20 до розгляду на 01 жовтня 2020 о 17:00.
01.10.2020 засідання по справі № 916/222/20 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Богатиря К.В., про що було складено довідку.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 призначено розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» на рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 по справі № 916/222/20 на 24 листопада 2020 о 17:00; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.
24.11.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки між сторонами ідуть перемовини щодо укладення мирової угоди.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 відкладено розгляд справи №916/222/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» на рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 на 14.01.2021 об 16:00; встановлено, що судове засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання     не є обов`язковою.
06.01.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про залучення додаткових матеріалів, а саме Акт перевірки об`єкту «Капітальний ремонт (заміна вікон) Кучурганської загальноосвітньої школи І-ІІІ ст. ім. Павла Каплуна Роздільнянського району Одеської області» з фотофіксацією недоліків.
14.01.2021 у судовому засіданні прийняли участь: представник позивача - Кулава А.І.,  представник відповідача - адвокат Григор`єв В.В.
Оскільки представники обох сторін з`явилися у судове засідання, то на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» на рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 по суті, адже у даному випадку ніщо не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

11.10.2019 між КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» (Замовник) та ПП «Югстрой 17» (Генпідрядник) було укладено   договір   підряду №05-19, відповідно до п. п.   1.1 - 1.3 якого Генпідрядник зобов`язується виконати роботи згідно з кошторисною документацією та умовами договору по об`єкту: «Капітальний ремонту (заміна вікон) Кучурганської загальноосвітньої школи І-ІІІ ст. ім. Павла Каплуна Роздільнянського району Одеської області за адресою: Одеська область, Роздільнянський район, с. Кучургани, вул. П. Каплуна, 177-А»,   у тому числі роботи з капітального ремонту, а Замовник прийняти та оплатити такі роботи, зазначені у п. 1.2. цього договору.   Склад та обсяги робіт, виконання яких доручається Генпідряднику, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації, яка має позитивний експертний висновок ДП «Укрдержбудекспертиза» та погоджена сторонами. Обсяги робіт можуть бути зменшені або збільшені залежно від реального фінансування видатків.
Згідно  з п.  п. 2.1 - 2.3  договору підряду  №05-19 від 11.10.2019 Генпідрядник гарантує якість виконаних робіт, змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у кошторисній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Відповідно до пункту 1 статті 884 Цивільного кодексу України гарантійний строк на результати виконаних робіт, експлуатацію змонтованих конструкцій становить 10 (десять) років від дня прийняття об`єкта Замовником. Перебіг гарантійного строку починається наступного дня після підписання акту про приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) Замовником. На недоліки, що виявлені у цей період, складається дефектний акт за підписом обох сторін. В акті наводиться перелік недоліків і строки їх усунення. Якщо Генпідрядник відмовляється від складання акту, він оформлюється із залученням спеціалістів Замовника та інженера технічного нагляду, компетенція якого підтверджується відповідним кваліфікаційним сертифікатом інженера технагляду, згідно до Постанови КМУ від 23 травня 2011 року №554. Акт, складений без участі Генпідрядника, надсилається йому для виконання протягом 3 (трьох) календарних днів після складання цього акта.
Відповідно до п. п. 2.5, 2.6  договору підряду №05-19 від 11.10.2019 Замовник може здійснювати вибірковий контроль за відповідністю якості, обсягів і вартості виконаних робіт. Постійний контроль за відповідністю якості, обсягів і вартості виконаних робіт здійснюється відповідним інженером технічного нагляду. При виявленні відхилень Замовник видає Генпідряднику письмовий припис про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про призупинення робіт або розірвання договору. Питання призупинення робіт та розірвання договору вирішується у встановленому законом порядку. Для здійснення вибіркового контролю за виконанням робіт Генпідрядник зобов`язаний на вимогу Замовника надавати йому необхідну інформацію та документи (журнал виконання робіт).
Умовами п. п. 2.10, 2.11 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 передбачено, що Генпідрядник відповідно до договору підряду забезпечує виконання робіт власними матеріальними ресурсами, у разі виявлення їх невідповідності встановленим вимогам, зобов`язаний негайно провести заміну цих ресурсів. Роботи виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються. Генпідрядник забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, устаткування, що постачаються ним, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, що підтверджується відповідними сертифікатами, технічними паспортами тощо. 
Відповідно до п. 2.14 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 у разі виявлення в процесі перевірок і випробувань недоліків в роботі Генпідрядника, інженер з технічного нагляду складає про це відповідний акт та передає Замовнику. Недоліки підлягають виправленню, а неякісні матеріали - заміні за рахунок Генпідрядника.
Згідно з п. п. 3.1, 3.2  договору підряду №05-19 від 11.10.2019 ціна цього договору становить 795 175,71 грн.  без ПДВ грн. та є динамічною. Ціна цього договору може бути зменшена/збільшена за взаємною згодою сторін, у тому числі за умови зменшення/збільшення обсягів робіт залежно від реального фінансування видатків.
Положеннями п. 4.1 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 врегульовано, що розрахунки між Замовником та Підрядником проводяться за умов наявності відповідного фінансування та коштів на рахунку Замовника наступним чином: 
- авансування у розмірі 30% (тридцять відсотків) від ціни договору, що складає 238 552,71 грн. без ПДВ, у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». Попередня оплата здійснюється після підписання Сторонами договору. Підрядник протягом строку виконання робіт, але не більше ніж протягом 3 місяців з дня надходження попередньої оплати, підтверджує їх використання за призначенням згідно з актом підрядних  робіт, але не пізніше 28 грудня 2019 року; 
- подальше перерахування коштів за виконані роботи здійснюється проміжними платежами відповідно до календарного плану виконання робіт на підставі актів виконаних робіт протягом 10-ти календарних днів на підставі наданих актів виконаних робіт.
Відповідно до п. 4.4 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 Генпідрядник надає Замовнику підписані та скріплені печаткою два примірника актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, а Замовник приймає надані послуги, в підтвердження чого підписує, скріплює печаткою та надає Генпідряднику один примірник акту та довідки. У разі виявлення недоліків під час приймання результатів наданих послуг, Замовник має право відмовитись від підписання актів і довідок та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. Також Генпідрядник надає документи, що підтверджують вартість матеріальних ресурсів, сертифікати відповідності та паспорти на всі матеріали, які були використані Генпідрядником при наданні послуг. 
Приписами п. п. 5.1, 5.2 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 врегульовано, що роботи повинні бути виконанні  до 31 грудня 2019 року з дня підписання  договору сторонами та реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) або видачі Замовнику відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єктів, які належать за класом наслідків (відповідальності) до об`єктів з середнім (СС2) та значними (ССЗ) наслідками. Місце виконання робіт: Україна, Одеська область, Роздільнянський район, с. Кучургани, вул. Павла Каплуна, 177-А.
Відповідно до п. 5.6 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 приймання виконаних підрядних робіт здійснюється Замовником щомісяця до 25 числа звітного місяця. Генпідрядник разом з актами виконаних робіт та формами КБ-3 КБ-2в надає розрахунки загально виробничих, адміністративних витрат, витрат за транспортні послуги, відрядження та інші документи, що підтверджують витрати, понесені Генпідрядником у зв`язку із виконанням робіт, відповідно до цього  договору.
Згідно з умовами п. п.  5.7, 5.8  договору підряду №05-19 від 11.10.2019 Замовник зобов`язаний не пізніше 10 (десяти) робочих днів з дати одержання від Генпідрядника акту КБ-2в та  довідки КБ-3 за звітний місяць, завізований інженером технічного нагляду, перевірити обсяг та якість виконаних робіт, та при відсутності заперечень, підписати вказані документи і передати їх Генпідряднику, а за наявності заперечень у той самий термін Замовник зобов`язаний передати Генпідряднику обґрунтовані заперечення у письмовій формі або скласти дефектний акт з переліком неякісно виконаних або невиконаних робіт, або необхідних доопрацювань та строків їх виконання. При наявності зауважень Замовника до виконаних робіт, сторони узгоджують порядок та строки доопрацювань та виправлень, після виконання яких оформлюють акт із врахуванням проведених доопрацювань. У випадку обґрунтованого заперечення Замовника щодо підписання акту КБ-2в та (або) довідки КБ-3, протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання Генпідрядником вказаного заперечення Замовника, сторони зобов`язані провести переговори та скласти і підписати акт про недоліки, в якому узгоджуються умови щодо строків та порядку усунення недоліків в роботах за рахунок Генпідрядника. Протягом 10 (десяти) робочих днів після усунення Генпідрядником недоліків визначених актом про недоліки, Замовник підписує відповідний акт КБ-2в та  довідку КБ-3.
Умовами п.  п. 5.11, 5.12   договору підряду №05-19 від 11.10.2019 встановлено, що у разі виявлення в процесі прийняття виконаних робіт недоліків, усунення яких неможливе і наявність яких погіршує показники об`єкта у порівнянні з проектом (у разі його наявності), Замовник має право вимагати від Генпідрядника компенсації збитків, а якщо ці недоліки не дозволяють використати об`єкт у відповідності з проектом - відмовитись від його прийняття з подальшим відшкодуванням збитків Генпідрядником. При виникненні між Замовником та Генпідрядником спорів з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, за вимогою кожного з них може бути призначена експертиза. У разі, якщо експертизою буде підтверджено, що недоліки виникли з вини Генпідрядника, Генпідрядник несе витрати на проведення такої експертизи, в іншому випадку, зазначені витрати несе Замовник.
Положеннями п. 6.2 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 передбачено, що Замовник має право, зокрема, достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань Генпідрядником, повідомивши про це у строк до 10 днів; відмовитися від прийняття виконаних робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання їх результату відповідно до мети, зазначеної у договорі підряду, і не можуть бути усунені Генпідрядником, Замовником або третьою особою; відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо Генпідрядник своєчасно не розпочав виконання робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим; вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не передбачено інше.
Відповідно до п. 6.3 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 Генпідрядник зобов`язаний передати Замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, виконані роботи (об`єкт будівництва); своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини.
Згідно з п. 7.2 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 порушення зобов`язань за договором є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами, та договором підряду. За порушення Генпідрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30  (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) % вказаної вартості.
Приписами п. п. 10.1, 11.5 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 врегульовано, що цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2019 року, але за будь-якої  умови, у тому числі, в частині розрахунків, - до моменту повного виконання сторонами зобов`язань, що виникли протягом його дії. Договір може бути розірвано будь-якою із сторін в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання іншою стороною своїх зобов`язань за договором з повідомленням іншої сторони, яке має бути отримано нею не менше ніж за 15 календарних днів до дня розірвання  договору.
Як вбачається з матеріалів справи, КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» на виконання прийнятих  на себе за договором  підряду №05-19 від 11.10.2019 зобов`язань  було перераховано  на рахунок  відповідача  грошові кошти у розмірі 238 552,71 грн., що підтверджується наявним в матеріалах  справи платіжним дорученням №17 від 29.10.2019.
Листом №164/02-06 від 19.12.2019 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було повідомлено  ПП «Югстрой 17» про необхідність надання актів приймання виконаних робіт на підтвердження використання авансового платежу за призначенням.
Листом №164/01-06 від 19.12.2019 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія», посилаючись на проведення замовником та балансоутримувачем перевірки ходу виконання договірних зобов`язань ПП «Югстрой 17» за договором  підряду  №05-19 від 11.10.2019  та виявленням факту невиконання  підрядних робіт на об`єкті з 03.12.2019 по 19.12.2019, було повідомлено відповідача про необхідність вжиття заходів щодо виконання робіт у строки та у обсягах, які визначені  умовами  договору  підряду.
26.12.2019 керівником авторського нагляду ФОП Король І.В.  під час проведення авторського нагляду виконання ПП «Югстрой 17» робіт за договором підряду №05-19 від 11.10.2019 було складено припис, з якого вбачається виявлення  наступних недоліків у  роботах: змонтовані металопластикові вікна на першому поверсі будівлі школи зміщені всередину на 10 см., що суперечить проектним  рішенням;  зміщення  вікон призвело до збільшення зовнішніх відливів, які змонтовані з контрухилом, що призведе до затікань та накопичування води біля віконних рам; зміщення вікон призвело  до зменшення підвіконників.  При цьому,  у приписі вказано  про необхідність усунення виявлених відхилень  у строк до 20.01.2020 та  зупинення будівельних робіт  до усунення всіх відхилень.
26.12.2019 інженером  технічного нагляду Белявцевим В.М. під час проведення нагляду виконання ПП «Югстрой 17» робіт за договором підряду №05-19 від 11.10.2019 було складено припис, з якого вбачається виявлення  наступних недоліків у  роботах: вікна встановлені на першому поверсі з відхиленням від проектних рішень, підвіконня та відливи встановлені з негативним ухилом, що призведене  в подальшому до накопичування води та конденсату біля віконної рами. 

Листом від 24.12.2019 ПП «Югстрой 17» на виконання  умов договору підряду №05-19 від 11.10.2019 було надіслано КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019, акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2019 та підсумкову відомість. Надсилаючи вказані документи на адресу позивача, відповідачем було повідомлено, що додані до листа документи підтверджують використання  авансу у розмірі 238  552,71 грн. та виконання  обсягу робіт  на суму 54  340,27 грн., який також має бути оплачений з боку  КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія».
Листом №174/01-06 від 27.12.2019 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було надіслано на адресу ПП «Югстрой 17» припис інженера з технічного нагляду від 26.12.2019 для підписання, повернення одного примірника позивачу та надання  пропозицій щодо усунення недоліків. 
Листом №178/01-04 від 10.01.2020 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія», із  посиланням на раніше надісланий на адресу відповідача лист від 27.12.2019 разом із приписом інженера з технічного нагляду щодо відхилення від проектної документації, було повернуто без підписання акт приймання виконаних будівельних робіт та довідку. При цьому, позивачем було повідомлено  про необхідність усунення  недоліків та повторного надсилання документів. 
Зі складених та підписаних лише з боку ПП «Югстрой 17» довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019 та акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2019 вбачається, що вартість виконаних  робіт та понесених витрат складає 292  891,98 грн. 
Листом №210/01-04 від 14.01.2020 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було повідомлено відповідача про проведення 21.01.2020 перевірки ходу виконання робіт та усунення зауважень інженера технічного нагляду від 26.12.2019, та проведення переговорів щодо подальших дій  по завершенню будівельних робіт відповідно до договору підряду №05-19 від 11.10.2019.
Листом №2/01/06-06 від 16.01.2020 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було надіслано на адресу  відповідача  припис інженера з авторського нагляду від 26.12.2019. При цьому, позивачем було запропоновано відповідачеві надати пропозиції щодо усунення недоліків, наведених  у приписі. 
21.01.2020 комісією у складі, представників  КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» - Куракова О.М., Аркан М.П., Донкогло С.Г., інженера технічного нагляду - Белявцева В.М., інженера авторського нагляду - Король М.Д., директора Кучурганської загальноосвітньої школи І-ІІІ - Пашура Л.В., за результатами перевірки ходу виконання робіт та усунення зауважень  інженера технічного нагляду від 26.12.2019 було встановлено, що зауваження інженера  про встановлення металопластикових вікон на першому поверсі будівлі школи з відхиленням від проектних  рішень, у зв`язку із зміщенням вікон всередину від приміщення на 10 см  від проектної осі; збільшення ширини віконних відливів, зменшення ширини підвіконних дошок, встановлення  віконних дошок  та зливів із негативним ухилом - усунуті  з  боку  ПП «Югстрой 17» не були. Крім того, комісією було встановлено, що облаштування вікон першого поверху здійснюється із використанням  пінопласту, частина встановлених  вікон є глухими, що не відповідає проекту; залишок невстановлених  вікон,  які знаходяться на зберіганні, також є глухими, одне вікно має розбитий склопакет. 
Результати перевірки обсягів  та якості виконаних робіт з урахуванням припису інженера з технічного нагляду були оформлені актом від 21.01.2020;  директор ПП «Югстрой 17» для проведення 21.01.2020 обстеження виконаних робіт не прибув. 
Листом №4/01-06 від 22.01.2020 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було  повідомлено  ПП «Югстрой 17», що результати перевірки обсягів  та якості виконаних робіт з урахуванням припису інженера з технічного нагляду від 26.12.2019 були оформлені актом  виконання робіт на об`єкті. Акт виконання робіт на об`єкті від 21.01.2020 був доданий  позивачем  до листа №4/01-06 від 22.01.2020.
У матеріалах даної справи містяться докази фактичного направлення вказаних вище листів позивачем на адресу відповідача засобами поштового зв`язку та отримання їх адресатом.

На підтвердження неналежного стану виконання ПП «Югстрой 17» зобов`язань за договором підряду №05-19 від 11.10.2019 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було надано до суду першої інстанції акт від 04.03.2020 та матеріали фотофіксації. У даному акті від 04.03.2020 комісією було наведено перелік недоліків виконаних ПП «Югстрой 17» підрядних робіт. При цьому,  обстеження об`єкта було проведено за відсутності представника ПП «Югстрой 17».
ПП «Югстрой 17» під час вирішення судом першої інстанції даного спору також було долучено до матеріалів справи матеріали фотофіксації на підтвердження  належного виконання  зобов`язань за договором підряду №05-19 від 11.10.2019. Надані відповідачем матеріали не містять дати здійснення знімків або будь-яких пояснень щодо умов, за яких такі знімки були  зроблені. 
Листом №73/01-04 від 13.04.2020 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» із посиланням на  пп. 6.2.9, 6.2.10  п. 6.2 договору підряду №05-19 від 11.10.2019, а також приписи  ч. 3 ст. 849 ЦК України було повідомлено ПП «Югстрой 17» про відмову від договору підряду №05-19 від 11.10.2019 в односторонньому порядку та про необхідність сплати  збитків у розмірі 244 993,64 грн. Згідно наданих позивачем фіскальних чеків лист №73/01-04 від 13.04.2020 був надісланий на адресу відповідача 15.04.2020. 
Листом №4 від 15.04.2020 ПП «Югстрой 17» у відповідь на лист позивача №4/01-06 від 22.01.2020 було повідомлено, що всі зауваження були  виконанні  відповідачем у повному обсязі, у зв`язку з чим, останній  просив  позивача  направити комісію на об`єкт для підтвердження виправлення зауважень. 
Листом №77/01-04 від 22.04.2020 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було повідомлено ПП «Югстрой 17» про проведення 24.04.2020 перевірки обсягів і якості виконаних  підрядником робіт  згідно умов договору підряду №05-19 від 11.10.2019. 
24.04.2020 комісією у складі, зокрема,  представників  КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія», інженерів технічного та авторського нагляду, директора Кучурганської загальноосвітньої школи І-ІІІ, за результатами перевірки ходу виконання робіт відповідно до наданих  відповідачем разом із листом №4 від 15.04.2020 документів було встановлено, що зауваження про встановлення металопластикових вікон на першому поверсі будівлі школи з відхиленням від проектних  рішень, у зв`язку з зміщенням вікон всередину від приміщення на 10  від проектної осі; збільшення ширини віконних відливів, зменшення ширини підвіконних дошок, встановлення віконних дошок та зливів із негативним ухилом; встановлення глухих вікон, що не відповідає проекту; облаштування відкосів  - усунуті  з  боку  ПП «Югстрой 17» не були. З відмітки проставленої на акті вбачається, що  представник   ПП «Югстрой 17»  від участі у роботі комісії  та від підписання акту  відмовився. Слід зазначити, що позивачем  до акту перевірки від 24.04.2020 було додано матеріали фотофіксації. 
Листом №78/01-06 від 27.04.2020 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія»  у відповідь на лист ПП «Югстрой 17» за №4 від 15.04.2020  було  повідомлено про складання комісією акту перевірки від 24.04.2020, який разом із іншими документами був надісланий на адресу відповідача. 
Невиконання  ПП «Югстрой 17»  зобов`язань, прийнятих на себе за  умовами договору  підряду  №05-19 від 11.10.2019, стало підставою для  надсилання  позивачем на адресу відповідача  листа про односторонню відмову від договору  підряду на підставі ч. 3 ст. 849 ЦК України.
Згідно з ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Варто зауважити, що застосування  конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, у зв`язку з чим, суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
При цьому, особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту)  від 04.11.1950р. передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. 
Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
У відповідності до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно ст. 629 ЦК України  договір  є  обов`язковим  для  виконання сторонами. Зобов`язання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
У відповідності до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно ст. 629 ЦК України  договір  є  обов`язковим  для  виконання сторонами. Зобов`язання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Згідно з ч. ч. 1, 2  ст. 837, ч. 1 ст. 846  ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. 
Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3). Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з ч. 6 ст. 13, ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від     02.06.2016 № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Об`єднана палата Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду у постанові від 16.03.2020 по справі №910/2051/19 дійшла висновку, що у статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4). Відповідно,  правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є різними.
Верховним Судом у постанові від 20.05.2020 по справі №909/240/19, предметом  позовних вимог  у межах якої  були вимоги замовника до підрядника про стягнення авансу, збитків та здійснення демонтажу частково змонтованої ігрової зони і звільнення приміщення, також було наголошено, що для правильного вирішення спору у межах справи №909/240/19 судам необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (позивача) права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України не є безумовним і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим), з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду та, відповідно встановити наявність чи відсутність підстав для стягнення збитків.
Як встановлено вище, між сторонами по справі було укладено договір  підряду №05-19 від 11.10.2019. Проте, під час виконання  ПП «Югстрой 17» підрядних робіт  згідно умов договору підряду №05-19 від 11.10.2019, КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було надіслано на адресу  відповідача повідомлення про односторонню відмову від договору в порядку  ч. 3 ст. 846 ЦК України.
З огляду на викладене вище, враховуючи висновки, наведені у постанові Об`єднаної палати  Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду  від  16.03.2020 по  справі №910/2051/19 та у постанові Верховного Суду від 20.05.2020 по справі №909/240/19, для  правильного вирішення даного спору суду необхідно  встановити наявність у КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» права на односторонню відмову від договору на підставі  ч. 3 ст. 846 ЦК України,  та  наявність або відсутність  підстав для стягнення збитків.
Згідно з ч. 3 ст. 849 ЦК України якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Як було встановлено вище, 26.12.2019 керівником  авторського та інженером технічного нагляду було складено приписи про виявлені недоліки у виконаних ПП «Югстрой 17» підрядних роботах за договором підряду №05-19 від 11.10.2019. При цьому, листами  №174/01-06 від 27.12.2019 та №2/01/06-06 від 16.01.2020 позивачем було повідомлено відповідача про необхідність усунення виявлених недоліків. Разом з тим, листом №210/01-04 від 14.01.2020  відповідач також був повідомлений про проведення 21.01.2020 перевірки ходу виконання робіт та усунення зауважень  інженера технічного нагляду від 26.12.2019.
За результатами  проведення 21.01.2020 перевірки ходу виконання робіт та усунення зауважень інженера технічного нагляду від 26.12.2019 комісією було встановлено, що зауваження інженера технічного нагляду з боку ПП «Югстрой 17» усунуті не були.
Листом №73/01-04 від 13.04.2020 КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» із посиланням на  положення договору підряду №05-19 від 11.10.2019, а також приписи  ч. 3 ст. 849 ЦК України було повідомлено ПП «Югстрой 17» про відмову від договору підряду №05-19 від 11.10.2019 в односторонньому порядку та про необхідність сплати збитків. Вказаний лист було фактично направлено на адресу відповідача 15.04.2020, що підтверджено поштовою квитанцією, яка додається до цього листа.
В подальшому, після отримання листа відповідача №4 від 15.04.2020 про виконання всіх зауважень, КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» було повідомлено ПП «Югстрой 17» про проведення 24.04.2020 перевірки обсягів і якості виконаних  підрядником робіт  згідно умов договору підряду №05-19 від 11.10.2019. Проте, за результатами  проведення  24.04.2020 перевірки ходу виконання робіт комісією також було встановлено, що раніше виявлені  недоліки у підрядних роботах відповідачем усунуті не були. Слід зазначити, що представник  ПП «Югстрой 17» не прибув  для проведення перевірки ні  21.01.2020, ні 24.04.2020.
Керуючись викладеним вище, суд вважає, що ПП «Югстрой 17» не було усунуто виявлених недоліків у підрядних роботах ні станом на 21.01.2020, тобто до моменту повідомлення позивача про односторонню  відмову від договору підряду №05-19 від 11.10.2019, ні станом на 24.04.2020. Наведене свідчить, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про наявність у КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» права на  відмову від договору у порядку ч. 3 ст. 849 ЦК України.
Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 615 ЦК України у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.  Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.
Відповідно до ч. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 615 ЦК України у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.  Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.
Відповідно до ч. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Спираючись на викладене вище, враховуючи положення п. 6.2.1 договору підряду №05-19 від 11.10.2019, а також підстави для односторонньої відмови КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» від договору підряду на підставі ч. 3 ст. 849 ЦК України, господарський суд дійшов вірного висновку, що договір підряду №05-19 від 11.10.2019 є розірваним з 26.04.2020, тобто через 10 днів після надсилання  позивачем на адресу відповідача листа про односторонню  відмову від договору.

Відповідно до  ст. 22 Цивільного кодексу України  особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Зазначена норма кореспондується з положеннями статей  224,  225 Господарського кодексу України, за змістом яких учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях   відповідача  наявність складу цивільного правопорушення, а саме: вина особи, яка заподіяла шкоду; протиправна поведінка заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача. Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). 
Відповідно до ч. 2 ст.  623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Судом вже було встановлено факт неналежного   виконання   ПП «Югстрой 17» зобов`язань за договором   підряду   №05-19 від 11.10.2019, що стало підставою для односторонньої відмови   позивача від договору. Наведене, дозволяє дійти висновку про наявність у діях   відповідача такого   із   елементів складу цивільного правопорушення як протиправна   поведінка. 
З огляду на викладене суд зауважує, що в результаті   неналежного виконання     прийнятих ПП «Югстрой 17» на себе зобов`язань за договором підряду   №05-19 від 11.10.2019   позивачу було завдано збитків у   розмірі 238  552,71 грн., які на виконання   прийнятих на себе   КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» зобов`язань були перераховані останнім   на рахунок   відповідача в якості   авансового платежу за договором (платіжне доручення № 17 від 29.10.2019 на суму 238  552,71 грн. міститься в матеріалах справи, т. 1 а.с. 46) . Вказана сума авансового платежу не була повернута Замовнику та не було виконано Генпідрядником встановлених умовами Договору підряду обсягів робіт належної якості на отриману суму авансу. Внесення авансового платежу без отримання належних результатів виконаних робіт на суму такого платежу є прямими матеріальними витратами для Замовника за Договором підряду та підпадає під визначення збитків згідно вимог діючого законодавства. За таких   обставин, колегія суддів доходить висновку про наявність   причинно-наслідкового зв`язку   між протиправною поведінкою за   завданими   позивачеві збитками. 
Відповідно до положень  ч. ч. 1-3 ст. 614 Цивільного кодексу  України  особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.  Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.  Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Доводи ПП «Югстрой 17», наведені  під  час вирішення  судом першої інстанції даного спору про належне виконання зобов`язань за договором підряду №05-19 від 11.10.2019, у зв`язку з надсиланням на адресу позивача акту виконаних  робіт та довідки про вартість виконаних робіт, не приймаються судом до уваги, оскільки у будь-якому випадку, замовник,  підписуючи надані  підрядником акти  виконаних  робіт  повинен перевірити відповідність  даних, зазначених у наданих підрядником  документах, фактичним обсягам  виконаних робіт та їх відповідність проектній документації. Проте, КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія», встановивши  недоліки у виконаних  відповідачем роботах,  правомірно відмовилося  від підписання складених  відповідачем документів до моменту їх усунення підрядником. Отже цей довід жодним чином не спростовує наявність вини у діях відповідача. 
Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів доходить до висновку про наявність у діях  ПП «Югстрой 17» таких елементів складу цивільного правопорушення, як  протиправна поведінка, вина та причинно-наслідковий зв`язок між поведінкою та завданою шкодою. Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення заявлених  КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» до ПП «Югстрой 17»  позовних вимог в частині стягнення збитків у розмірі 238 552,71 грн.

Згідно з п. 7.2 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 порушення зобов`язань за договором є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами, та договором підряду. За порушення Генпідрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30  (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) % вказаної вартості.
При цьому, приписами п. 5.1 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 врегульовано, що роботи повинні бути виконанні  до 31 грудня 2019 року з дня підписання  договору сторонами та реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю  повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) або видачі Замовнику відповідною інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єктів, які належать за класом наслідків (відповідальності) до об`єктів з середнім (СС2) та значними (ССЗ) наслідками.
Відповідно до ч. 1 ст.  549, п. 3 ч. 1 ст.  611 ЦК України  у разі порушення зобов`язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки - грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у рази порушення ним зобов`язання. Статтею 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов`язань. Частиною ст. ст. 547, 548 ЦК України встановлено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Згідно з ч. 2 ст. ст. 615 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. 
З посиланням на умови п. 7.2 договору підряду №05-19 від 11.10.2019 та приписи чинного законодавства  позивачем було нараховано  ПП «Югстрой 17» пеню  у розмірі 6 440,93  грн., яка була нарахована протягом періоду з 01.01.2020 по 27.01.2020 за порушення строку виконання підрядних робіт у розмірі 0,1 % вартості таких робіт. При цьому вартість невиконаних у строк робіт позивачем була визначена відповідно до суми сплаченого на користь  відповідача авансу у розмірі 238  552,71 грн.
Перевіривши розрахунок позивача, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність задоволення позову в частині стягнення пені на суму 6 440,93 грн.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не обґрунтував та позивач не довів належними та допустимими доказами, що розмір збитків становить саме 238 552,71 грн., не приймається колегією суддів до уваги з огляду на наступне.
КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія» на виконання прийнятих  на себе за договором підряду №05-19 від 11.10.2019 зобов`язань було перераховано на рахунок  відповідача грошові кошти у розмірі 238 552,71 грн., що підтверджується наявним в матеріалах  справи платіжним дорученням №17 від 29.10.2019.
Договір підряду №05-19 від 11.10.2019 у даному випадку було розірвано на підставі ч. 3 ст. 849, відповідно до якої якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Таким чином, сума збитків у даному разі дорівнює сумі авансового платежу, а саме 238  552,71 грн., оскільки відповідач не виконав належним чином свої зобов`язання та не усунув встановлені позивачем недоліки, відшкодуванню підлягає вся сума авансового платежу.

Щодо посилання апелянта на те, що задовольняючи позов суд першої інстанції в порушення норм ст. 858 ЦК України не пересвідчився в тому, чи виконана підрядником робота з відступом від умов договору підряду, або виконана з недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, колегія суддів зазначає наступне.
Як було встановлено вище, 26.12.2019 керівником  авторського та інженером технічного нагляду було складено приписи про виявлені недоліки у виконаних ПП «Югстрой 17» підрядних роботах за договором підряду №05-19 від 11.10.2019. При цьому, листами  №174/01-06 від 27.12.2019 та №2/01/06-06 від 16.01.2020 позивачем було повідомлено відповідача про необхідність усунення виявлених недоліків. Разом з тим, листом №210/01-04 від 14.01.2020  відповідач також був повідомлений про проведення 21.01.2020 перевірки ходу виконання робіт та усунення зауважень  інженера технічного нагляду від 26.12.2019.
За результатами проведення 21.01.2020 перевірки ходу виконання робіт та усунення зауважень інженера технічного нагляду від 26.12.2019 комісією було встановлено, що зауваження інженера технічного нагляду з боку ПП «Югстрой 17» усунуті не були.
В подальшому, після отримання листа відповідача №4 від 15.04.2020 про виконання всіх зауважень, КП «Одеська обласна енергозберігаюча компанія»   було повідомлено ПП «Югстрой 17» про проведення 24.04.2020 перевірки обсягів і якості виконаних  підрядником робіт  згідно умов договору підряду №05-19 від 11.10.2019. Проте, за результатами  проведення  24.04.2020 перевірки ходу виконання робіт комісією також було встановлено, що раніше виявлені  недоліки у підрядних роботах відповідачем усунуті не були. Слід зазначити, що представник  ПП «Югстрой 17» не прибув  для проведення перевірки ні  21.01.2020, ні 24.04.2020.
Таким чином, в матеріалах справи міститься достатньо доказів для встановлення факту неналежного виконання відповідачем підрядних робіт згідно договору підряду №05-19 від 11.10.2019.
Окрім того, позивач надав до суду апеляційної інстанції Акт перевірки об`єкту «Капітальний ремонт (заміна вікон) Кучурганської загальноосвітньої школи І-ІІІ ст. ім. Павла Каплуна Роздільнянського району Одеської області» з фотофіксацією недоліків від 23.12.2020. Даним актом встановлено, що зауваження інженера технічного нагляду від 26.12.2019 з боку ПП «Югстрой 17» усунуті не були, незважаючи на заявлені наміри відповідачем в апеляційному господарському суді на укладення мирової угоди з позивачем. Але вказаний намір відповідачем не було здійснено у реальних обставинах, заяв від сторін спору про фактичне укладення мирової угоди до апеляційного господарського суду не надходило.
З огляду на викладе вище, даний довід апелянта не приймається колегією суддів до уваги.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.
За вказаних обставин оскаржене рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «ЮГСТРОЙ 17» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 01.06.2020 залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 19.01.2021.

Головуючий              К.В. Богатир

Судді:                                                                                                В.В. Бєляновський

              І.Г. Філінюк