Постанова
Іменем України 
18 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 210/3527/18
провадження № 51-4683 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника       ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 червня 2020 року у кримінальному провадженні                       № 12018040710000838 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мар?янське Апостолівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 травня          2018 року у вечірній час доби, перебуваючи в спеціальному вагоні для переміщення засуджених «Столипін», що рухався з м. Дніпра до м. Кривого Рогу, виявив поліетиленовий згорток, у якому містилась подрібнена речовина світло-зеленого кольору. Вказаний згорток ОСОБА_7 підібрав і поклав до своєї сумки та зберігав до часу виявлення та вилучення того ж дня о 22:00 працівниками ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)» під час особистого огляду його речей. Тобто своїми діями ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 9,719 г.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 червня 2020 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволено частково, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2020 року в частині призначеного покарання змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 18 березня 2020 року.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на ту обставину, що суди не зарахували засудженому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 вересня 2018 року по 18 травня 2019 року та з      04 липня 2019 року по 18 березня 2020 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що в зазначені періоди ОСОБА_7 був доставлений до ДУ «Криворізька установа виконання покарань (№ 3)» для участі у розгляді цього кримінального провадження на підставі ухвал Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від         02 серпня 2018 року та від 30 травня 2019 року, тобто перебував під вартою, а не відбував покарання. Вважає, що оскільки до остаточного покарання ОСОБА_7 приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року за вчинення ним злочину                04 жовтня 2016 року, то в даному випадку необхідно зарахувати ОСОБА_7 його перебування під вартою для розгляду цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, зазначає, що з 01 липня 2020 року вже після постановлення ухвали апеляційного суду набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року              № 2617-VIII, відповідно до якого злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, віднесено до кримінальних проступків та за його вчинення не передбачено покарання у виді позбавлення волі. Враховуючи викладене, просить змінити оскаржувані судові рішення з урахуванням наявних змін у кримінальному законі.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника та зазначив про відсутність підстав для зміни або скасування судових рішень.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_7 за           ч. 1 ст. 309 КК України у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі захисник вказує про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування до засудженого положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
З такими доводами захисника колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК України Законом України № 838-VIII від               21 листопада 2015 року (далі – Закон України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Разом з тим відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі – Закон України № 2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням            ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців  (кримінальне провадження № 12016220220000873). При цьому постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання після набрання цим вироком законної сили у порядку його виконання.
Як убачається з обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні                   № 12018040710000838, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.
При цьому ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 серпня 2018 року постановлено етапувати ОСОБА_7 з ДУ «Криворізька виправна колонія (№ 80)» до ДУ «Криворізька установа виконання покарань (№ 3)» для забезпечення його участі в судовому розгляді (судове провадження до скасування апеляційним судом вироку місцевого суду від 05 грудня 2018 року).
Крім того, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 30 травня 2019 року постановлено етапувати ОСОБА_7 з ДУ «Оріхівська виправна колонія (№ 88)» до ДУ «Криворізька установа виконання покарань (№ 3)» для забезпечення його участі в судовому розгляді (судове провадження після скасування апеляційним судом вироку місцевого суду від 05 грудня 2018 року).
Тобто, етапуючи засудженого ОСОБА_7 до установи відбування покарань для участі в судовому розгляді, ухвалою суду фактично вирішено питання про застосування до нього попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні.
Однак відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження            № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII (пряма дія Закону України № 2046-VIII).
Тобто для правильного застосування до засудженої особи редакції ч. 5 ст. 72 КК України вирішальне значення має дата вчинення нею злочину.
Відповідно до встановлених місцевим судом фактичних обставин ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, 14 травня 2018 року. Таким чином, під час зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 2046-VIII з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Факт засудження ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні за злочин, який був вчинений 04 жовтня 2016 року, давав підстави для застосування                     ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування до нього попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні. У такому випадку зазначені вище умови могли вплинути на визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка б на підставі ст. 71 КК України підлягала повному або частковому приєднанню до покарання, призначеного в цьому кримінальному провадженні.
Оскільки остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України вже за новим вироком, та враховуючи, що під час розгляду попереднього кримінального провадження та до постановлення вироку ОСОБА_7 під вартою не перебував, а тому для визначення редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яку в даному випадку необхідно застосувати щодо ОСОБА_7 , не має жодного значення, коли саме був вчинений ним попередній злочин та коли був постановлений попередній вирок щодо нього.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку перебування його під вартою за ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 838-VIII               (з розрахунку день за два), про що захисник наголошує у касаційній скарзі.
Разом з тим з 1 липня 2020 року набув чинності Закон України від 22 листопада      2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон України № 2617-VIII).
Як встановлено ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII з наступними змінами), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII за діяння, визначені в диспозиції цієї норми, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, злочин за ч. 1 ст. 309 КК України згідно із Законом України № 2617-VIII віднесено до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті в новій редакції не передбачено.
Вимогами ч. 1 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Оскільки нова редакція відповідної норми є більш м`якою, ніж попередня, керуючись принципом зворотної дії закону в часі, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину та даних, що характеризують його особу.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 червня 2020 року змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII у виді обмеження волі на строк 2 роки, що у розрахунку за правилами п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18 березня     2020 року.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                    ОСОБА_3