Справа № 761/27246/20                                                                                                            Суддя в І-й інстанції Рибак М.А.
Провадження № 33/824/458/2021                                                                                      Суддя в II-й інстанції Ігнатюк О.В.

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І м е н е м    У к р а ї н и
 
12 лютого 2021 року                                                                          м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі: судді судової палати з розгляду кримінальних справ Ігнатюка О.В., з участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Гуленка Ю.М., потерпілого ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_2 на постанову судді Шевченківського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року, -
в с т а н о в и в :
Постановою судді Шевченківського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року провадження у справі про притягнення
ОСОБА_1 , обіймаючого посаду заступника директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб,
до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212? КУпАП закрите за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 неправомірно відмовив адвокату ОСОБА_2 в наданні інформації на адвокатський запит від 20.06.2020 року.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 указав на незаконність постанови судді та необхідність її скасування. В обґрунтування доводів апеляційної скарги послався на те, що постанова винесена із порушенням норм чинного законодавства, обставини справи з`ясовані неповно, висновки судді не відповідають фактичним обставинам справи. Вказав на те, що він, в рамках надання правової допомоги у кримінальному провадженні, звернувся до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб із адвокатським запитом, у якому просив надати документи, які не є банківською таємницею та не входять до переліку інформації з обмеженим доступом, в отриманні яких останній неправомірно був обмежений уповноваженим ОСОБА_1. Вважав необґрунтованим висновок судді про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.2123 КУпАП, з огляду на те, що лист Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, підписаний уповноваженим ОСОБА_1. прямо спростовує висновки судді суду першої інстанції у цій частині. Просив постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.2123 КУпАП.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу, захисник Гуленко Ю.М. вказав на необґрунтованість її доводів та необхідність залишення її без задоволення. Вважав надуманими доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків судді суду першої інстанції фактичним обставинам справи. На переконання захисника, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 був складений безпідставно, на основі повідомлення адвоката ОСОБА_2, яке не містило конкретизації суті порушеного права що було безумовною підставою для прийняття рішення про відмову в складанні протоколу про адміністративне правопорушення. Вказаний протокол, на думку захисника був складений в умовах конфлікту інтересів з огляду на те, що ОСОБА_2 був обраний в якості представника від Ради адвокатів Донецької області до Ради адвокатів України. Крім цього, захисник звернув увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення був складений неналежною особою з порушенням принципу територіальної визначеності, оскільки і робоче місце адвоката ОСОБА_2 і адресат адвокатського запиту територіально знаходяться у місті Києві.
Вислухавши пояснення: потерпілого ОСОБА_2 , який апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи і просив скаргу задовольнити;
захисника Гуленка Ю.М., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав не обґрунтованими, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову - без змін;
вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 2123 КУпАП може проявляється у наступних діяннях:
неправомірній відмові в наданні інформації, у відповідь на адвокатський запит;
несвоєчасному наданні інформації у відповідь на адвокатський запит;
неповному наданні інформації, у відповідь на адвокатський запит;
надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит.
Відповідно до ч.1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатський запит це письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. Частиною другою цієї ж статті передбачений вичерпний перелік документів, які адвокатом додаються до запиту, якими є: посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. 
Як вбачається із матеріалів справи, адвокат ОСОБА_2, 20.06.2020 року  звернувся до Фонду гарантування вкладників фізичних осіб із адвокатським запитом у якому просив надати інформацію, розпорядником якої є даний Фонд. У запиті адвокатом були зазначені підстави надання інформації, указаної у запиті, та у зв`язку із виконанням яких обов`язків адвокату ОСОБА_2 необхідна зазначена інформація.
У відповідь на зазначений запит, Фондом гарантування вкладів фізичних осіб 08.07.2020 року адвокату ОСОБА_2 був направлений лист за номером 27-8928/20 підписаний заступником директора-розпорядника ОСОБА_1 . Аналіз змісту указаного листа дає підстави стверджувати те, що зазначена у запиті інформація адвокату ОСОБА_2  надана не була. Зміст відповіді, яка була направлена адвокату ОСОБА_2 Фондом гарантування вкладів фізичних осіб за підписом заступника директора-розпорядника ОСОБА_1 звівся до повідомлення щодо порядку надання відомостей про оплату праці, повідомлення про наявність частини інформації в річних звітах Фонду, роз`яснення положень кримінального - процесуального законодавства, положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики. Фактично інформація на адвокатський запит Фондом гарантування вкладів фізичних осіб надана не була. 
Суд звертає увагу на те, що до компетенції особи, яка повинна надати відповідь на запит адвоката не входить вирішення питання про наявність зв`язку між здійснюваними повноваженнями адвоката та інформацією, що зазначена у відповідному запиті. Нормативні документи, які регламентують зміст адвокатського запиту та надання відповіді на цей запит не містять будь-яких положень щодо доведення адвокатом наявності зв`язку між запитуваною інформацією та  виконуваними обов`язками адвоката чи надання будь-яких документів, які такий зв`язок доводять. Суд звертає увагу на те, що адвокатом ОСОБА_2 при зверненні із запитом було указано те, у межах виконання яких обов`язків йому необхідно отримати відповідну інформацію із зазначенням номеру відповідного кримінального провадження та обставин, для з`ясування яких ця інформація необхідна. Посилання на ці обставини, наряду із наданням адвокатом ОСОБА_2 документів, передбачених ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», указувало на необхідність надання інформації, що зазначена у запиті органом до якого цей запит був адресований. Ненадання інформації на запит адвоката ОСОБА_2 указує на наявність у діях особи, уповноваженої на надання такої відповіді, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 2123 КУпАП.
Доводи судді місцевого суду в частині того, що Фондом гарантування вкладів фізичних осіб адвокату ОСОБА_2 на його запит була надана інформація, окрім інформації з обмеженим доступом не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки зміст відповіді, наданої адвокату ОСОБА_2 Фондом гарантування вкладів фізичних осіб дає підстави стверджувати про фактичне ненадання Фондом указаної у запиті інформації (як приклад: відомості про суму заборгованості Фонду перед НБУ станом на 2014-2020 рік, інформації щодо службових осіб, якими приймалось рішення про купівлю нежитлового приміщення по АДРЕСА_1, факту проведення аудиторських перевірок підрозділів Фонду, тощо). Посилання судді  на те, що матеріали справи не містять доказів наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 2123 КУпАП не ґрунтуються на матеріалах справи.
Неврахування зазначених вище обставин призвело до ухвалення суддею місцевого суду рішення, яке не відповідає принципам законності, обґрунтованості на вмотивованості. Наведення указує на обґрунтованість апеляційної скарги адвоката ОСОБА_2 та наявність підстав для її задоволення.
Доводи захисника ОСОБА_1 - адвоката Гуленка Ю.М. про необґрунтованість апеляційної скарги не ґрунтуються на матеріалах справи і спростовуються зібраним у справі доказами. Так, протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою особою відповідно до положень КУпАП, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Ради адвокатів України від 16.12.2012 року «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення», із урахуванням того, що адвокатом ОСОБА_2 зазначені адреси робочих місць адвоката, які знаходяться у Донецькій (основне робоче місце) та Київській (додаткове робоче місце) областях. Щодо пояснень адвоката ОСОБА_2 щодо моральних для нього наслідків, його взаємовідносин із клієнтом та інших обставин, а також доводи відзиву у цій частині захисника Гуленка Ю.М., то судом ці  пояснення та доводи не враховуються, як такі, які не впливають на вирішення питань про наявність події адміністративного правопорушення, передбаченого  ч.5 ст. 2123 КУпАП, наявності у діях ОСОБА_1 складу цього адміністративного правопорушення, а також встановлення інших обставин, які утворюють предмет доказування у справі  про адміністративне правопорушення. Не мають правового значення для з`ясування зазначених вище обставин наявність конфлікту інтересів у особи, яка складала протокол про адміністративне правопорушення за обставин, указаних захисником у відгуку на апеляційну скаргу. На думку суду, факт відсутності підпису ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення не може указувати на відсутність підстав для його притягнення до відповідальності, оскільки із матеріалів справи вбачається те, що  ОСОБА_1 у достатній мірі був обізнаний із змістом висунутого щодо нього обвинувачення у справі про адміністративне правопорушення та зібраних у справі доказів, необхідних для здійснення захисту від даного обвинувачення. Не ґрунтуються на вимогах закону і посилання захисника на те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч.5 ст. 2123 КУпАП, оскільки відповідь на запит адвоката ОСОБА_2 була надана за підписом ОСОБА_1 . При наданні зазначеної відповіді ОСОБА_1 був особою, уповноваженою на представництво Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що дає підстави стверджувати те, що ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за ч.5 ст. 2123 КУпАП.
Із урахуванням викладеного суд приходить до висновку про неможливість визнання законною та обґрунтованою постанови судді Шевченківського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 та до висновку про необхідність скасування даної постанови із прийняттям нової постанови.
Судом визнається доведеним те, що  ОСОБА_1 , обіймаючи посаду заступника директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб неправомірно відмовив адвокату ОСОБА_2 в наданні інформації на  його адвокатський запит від 20.06.2020 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене за ч.5 ст. 2123 КУпАП.
Винність ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного вище адміністративного правопорушення стверджується зібраним у справі доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серії ДН № 0039 від 26.08.2020 року; копією запиту адвоката ОСОБА_2 від 20.06.2020 року  до Фонду гарантування вкладників фізичних осіб; копією відповіді Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на зазначений адвокатський запит від 08.07.2020 року за номером 27-8928/20 підписаний заступником директора-розпорядника ОСОБА_1 ; іншими доказами.
Оскільки на момент винесення даної постанови закінчилися строки накладення адміністративних стягнень, передбачені ст. 38 КУпАП, суд вважає за необхідне, визнавши ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченогоч.5 ст. 2123 КУпАП, закрити подальше провадження у справі із підстав, передбачених п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.   
Керуючись п.7 ч.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 задовольнити.
Постанову судді Шевченківського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Прийняти у справі нову постанову.
ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212?КУпАП.
Подальше провадження у справі закрити у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, тобто із підстав, передбачених п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП. 
Постанова оскарженню не підлягає.
 
Суддя                                                                      О.В. Ігнатюк