ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/8820/20                              Головуючий у 1-й інстанції: Зубов О.С. 
Номер провадження: 33/819/85/21                                              Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ст.44-3 КупАП 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року Херсонський  апеляційний суд  у складі судді Калініної О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 23 червня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 23 червня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 44-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 грн. 
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу , в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Вказує, що постанова підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм матеріального і процесуального права та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Свої вимоги мотивує тим, що суд :
-  розглянув справу у відсутність секретаря судового засідання, що є порушенням норм КУпАП;
- не прийняв до уваги доводи апелянта про незаконність постанови Кабінету Міністрів України, яка суперечить законам та Конституції України, оскільки встановлення карантину за поданням головного санітарного лікаря України може бути лише у разі введення надзвичайного стану;
- безпідставно відхилив доводи про наявність у нього маски, яка виготовлена з наноматеріалів, розпилених спреєм, в зв`язку з тим, що в законодавстві не має чіткого визначення медичної маски; не врахував, що саме на Державу покладено обов`язок безоплатно забезпечувати населення медичними масками.
- не врахував, що протокол поліцейськими був складений із порушенням ст. 256 КУпАП, не було роз`яснено права , передбачені ст. 268 КУпАП. У протоколі поліцейськими неправильно вказані назви і пункти нормативного акту , а суд не має права редагувати фабулу правопорушення відображену у протоколі. 
ОСОБА_1 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, завчасно повідомлений про час , дату та місце апеляційного розгляду , заяву про відкладення судового засідання не подавав.
Неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
За таких обставин, відповідно до положень ч. 6 ст. 294 КУпАП апеляційний розгляд проведено за відсутності апелянта. 
Мотиви Суду.
За приписами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Здійснивши апеляційний розгляд в межах доводів та вимог апеляційної скарги , апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Доводи апелянта про те, що суд порушив вимоги закону , оскільки судове засідання проведено за відсутності секретаря, є неприйнятими , так як нормами КУпАП не передбачено розгляд справи про адміністративне правопорушення судом за участю секретаря судового засідання та фіксування судового засідання технічними засобами чи шляхом складання журналу судового засідання.
Посилання апелянта на те, що суд мав у межах розгляду справи про адміністративне правопорушення визнати незаконними постанови Кабінету Міністрів України, які суперечить законам та Конституції України, позбавлені правового обґрунтування. 
Як видно, постановою Херсонського міського суду Херсонської області встановлено, що ОСОБА_1 27 травня 2020 року о 16:05 год. у м. Херсоні по вул. Стрітенська, 7, перебував у громадському місці, а саме в магазині «АТБ» без вдягнутих засобів індивідуального захисту, а саме респіратора або захисної маски, у тому числі виготовлених самостійно, чим порушив п.1 постанови КМУ №392 від 25.05.2020 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
Крім того ОСОБА_1 27 травня 2020 року о 21.00 год. у м. Херсоні по вул. Стрітенська, 7, перебував у громадському місці, а саме в магазині «АТБ» без вдягнутих засобів індивідуального захисту, а саме респіратора або захисної маски, у тому числі виготовлених самостійно, чим порушив підп.1 п.2 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
Вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_1  обґрунтований     протоколами про адміністративні правопорушення серії ГП №114663     та серії ГП №552525 від 27.05.2020 року , відеозаписами з нагрудних камер працівників патрульної поліції, поясненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому слушно наголошує апелянт. 
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Відповідно диспозиції ст. 44-3 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає у разі порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Стаття 44-3 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Серед ознак такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Згідно зі ст. ст. 1, 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин - адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб. 
Карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.
У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів). На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, суд не взяв до уваги, що викладення у протоколі від 27.05.2020 року серії ГП 114663 суті адміністративного правопорушення містить посилання на неіснуючий нормативно- правовий акт, а саме постанову КМУ № 392 від 25.05.2020 року , у протоколі не вказано порушення якого конкретного пункту та якого саме нормативно-правого акта, яким визначено коло заборон на період карантину на території України.
Протокол містить незастережені виправлення в частині зазначення нормативно- правового акта , вимоги якого порушив ОСОБА_1 , у копії цього протоколу вказано, що ОСОБА_1 порушив вимоги постанови КМУ від 11.03.2020 року .
Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у порушенні п.1 постанови КМУ №392 від 25.05.2020 року, тоді як постанова за № 392 прийнята КМУ 20.05.2020 року і п. 1 цієї постанови не містить перелік заборон, що застосовані на період дії карантину. 
Також видно, що суд визнав ОСОБА_1 винуватим у порушенні 27.05.2020 року о 21.00 год. підп.1 п.2 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, проте станом на 27.05.2020 року постановою КМУ від 20.05.2020 року пункти 2-13 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року були виключені , отже не діяли на час складання протоколу про адміністративне правопорушення 27.05.2020 року. 
Тобто, в протоколі про адміністративне правопорушення не вказане правильне посилання на конкретну норму закону щодо дотримання вимог в умовах карантину, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності.
Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.
Суд першої інстанції на вказане порушення вимог закону уваги не звернув, обґрунтував винуватість ОСОБА_1 порушенням вимог нормативно-правових актів, які втратили свою дію на час складання протоколу та нормами, які не містять відомостей про заборони, що застосовані на період дії карантину.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складені стосовно ОСОБА_1 протоколи не можуть бути визнані належними та допустимими доказами наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь та те, що ОСОБА_1 не погоджується із складеними відносно нього протоколами про адміністративне правопорушення, зміст протоколів про адміністративне правопорушення не відповідають вимогам ст. 256 КУпАП, інші надані докази, за відсутності вказівки у протоколі на те, які саме норми , статті , пункти і якого конкретного нормативно- правового акту, що діяв на час скоєння правопорушення порушив ОСОБА_1 апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП не доведена належними, допустимими та достовірними доказами.
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_1  має бути притягнуто до адміністративної відповідальності   за ст. 44-3 КУпАП за  порушення вимог   п.1 постанови КМУ №392 від 25.05.2020 року 27 травня 2020 року о 16:05 год. та порушення вимог порушив підп.1 п.2 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року 27 травня 2020 року о 21.00 год. , а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню з постановленням нової, якою провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Повноваженням суду апеляційної інстанції відповідно до ст. 294 КУпАП не передбачено права за результатами апеляційного розгляду повернути протокол про адміністративне правопорушення для доопрацювання органу, що його склав. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 23 червня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП скасувати .
Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

       Суддя
       Херсонського апеляційного суду                     (підпис)                                  О.В. Калініна