ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" березня 2021 р.           Справа№ 910/18971/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Майданевича А.Г.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Коротун О.М. 
 
секретар судового засідання: Яценко І.В.
за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 15.03.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна"
на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 (повний текст рішення складено та підписано 18.09.2020) 
у справі № 910/18971/19 (суддя - Гулевець О.В.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю  "Експрес Техбуд" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна"
про           стягнення 3  630 690,00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю  "Експрес Техбуд"  (далі - позивач)  звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна" (далі - відповідач) про стягнення 3  630  690,00 грн.
В обґрунтування своїх вимог позивач послався на порушення відповідачем  умов договору підряду № ЕТБ-ЗБУ 3008/2018 від 30.08.2018 щодо оплати виконаних робіт у повному обсязі, у результаті чого позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованості у розмірі 3  630 690,00 грн. 

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 позов задоволено повністю. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю  "Експрес Техбуд" основний борг у розмірі 3    630 690,00 грн.  та судовий збір у розмірі 54 460,35 грн.
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що відповідач своє зобов`язання щодо оплати виконаних робіт у повному обсязі не виконав, у зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Зорг Біогаз Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з  апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові. 
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. 
Апелянт вказує, що акт готовності об`єкта до експлуатації від 09.09.2019 не стосується актів приймання-виконання будівельних робіт №№1-8 за вересень 2019.
Скаржник стверджує, що ТОВ  "Експрес Техбуд" укладало  договори підряду з інвестором будівництва (ТОВ "Панда") та виконувало відповідні будівельні роботи. На думку апелянта, будівельні роботи, які позивач заявив до стягнення з ТОВ "Зорг Біогаз Україна", позивач виконував безпосередньо за договором будівельного підряду з інвестором і отримував відповідну оплату.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не було надано відзив на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.10.2020  справу № 910/18971/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Ткаченко Б.О., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 у справі №910/18971/19 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 залишено без руху. 
25.11.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна"  подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано квитанцію № 12 від 23.11.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 у справі № 910/18971/19, відкрито  апеляційне провадження та справу призначено до розгляду на 20.01.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 відкладено розгляд справи № 910/18971/19 на 08.02.2021.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2021, у зв`язку з перебуванням судді Ткаченко Б.О. на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 прийнято справу №910/18941/19 до провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна"  на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 у справі № 910/18971/19 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Сулім В.В. Розгляд справи №910/18971/19 призначено на 15.03.2021. 

Явка представників сторін

Відповідач у судове засідання, призначене на 15.03.2021, не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується відповідними поштовими повідомленнями, наявними у матеріалах справи.
Враховуючи положення частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка відповідача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність відповідача.

Позиції учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 15.03.2021 заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

30.08.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна" (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю  "Експрес Техбуд"  (підрядник) укладено договір підряду №ЕТБ-ЗБУ 3008/2018 (далі - договір).
Відповідно до пункту 2.1 договору підрядник зобов`язується на свій ризик власними та (або) залученими силами та засобами у відповідності до проектно - кошторисної документації, умов цього договору, завдання генпідрядника і діючих будівельних норм і правил та в обумовлений договором строк виконати будівельно-монтажні роботи об`єкту(ів) ( надалі по тексту - роботи) та передати генпідряднику результат виконання робіт.
До складу робіт з будівництва входять такі роботи:
будівельні, монтажні, спеціальні, пусконалагоджувальні роботи, що передбачені проектною документацією стадії "Робоча документація" та/або кошторисною документацією;
випробування змонтованого устаткування, обладнання, мереж, систем та будь - якого обладнання, що встановлюється протягом дії договору;
ліквідація недоробок і дефектів, що виникли з вини підрядника та (або) залучених до виконання робіт субпідрядних організацій і виявлені в ході приймання результатів робіт і протягом гарантійних термінів;
роботи, прямо не вказані в п. 2.1 договору, але без виконання яких неможливо виконання та (або) завершення виконання робіт відповідного етапу або в цілому робіт за договором;
інші роботи, що пов`язані з будівництвом об`єкта.
Пунктом 1.1.10 договору визначено, що об`єкт(и) - "Будівництво комплексу з переробки біомаси в біогаз для виробництва електричної та теплової енергії за адресою: адміністративні межі Селищанської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області (за межами населеного пункту)" та "Будівництво сховища жому за адресою: адміністративні межі Селищанської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області (за межами населеного пункту)".
Згідно з пунктом 2.2 договору генпідрядник зобов`язується у відповідності до умов договору надати підряднику фронт робіт, передати йому договірну документацію (п. 1.1.6 договору), прийняти належним чином виконані роботи, що свідчить про закінчення всіх робіт за договором, а також оплатити роботи на умовах та в порядку, визначеному договором. 
Сторони в пункті 4.1 договору погодили, що ціна договору становить 5 048 402,11 грн., крім того ПДВ (20%) - 1 009 680, 42 грн., всього разом з ПДВ - 6 058 082,53 грн. та визначається в додатках до договору, які є його невід`ємною частиною, та дорівнює сумі всіх підписаних сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт відповідно до умов нього договору.
Договірна ціна підтверджується кошторисом, який є невід`ємною частиною цього договору (п. 4.2 договору).
Пунктом 4.3 договору передбачено, що договірна ціна може бути змінена, у випадках:
у разі зміни вартості будівельних робіт, зокрема у разі внесення змін до договірної документації (п. 1.1.6 договору) та/або кошторисної документації ( п. 1.1.8 договору) (пункт 4.4 договору);
у разі зміни фактичного об`єму робіт, що передбачені договором, та/або у разі зміни самих будівельно-монтажних робіт (пункт 4.5 договору);
у разі зміни вартості матеріалів, необхідних для виконання підрядником передбачених договором будівельних робіт, у випадку: збільшення або зменшення їх вартості; збільшення або зменшення їх кількості; збільшення або зменшення об`ємів використання, в тому числі у разі наявності розбіжностей між показниками ваги, довжини, платності та інших показників будівельних матеріалів. Під розбіжністю мається на увазі розбіжність між заявленими нормативами згідно встановлених ГОСтів на будівельні матеріали та фактичними показниками ваги, довжини, плотності та інших показників будівельних матеріалів їх виробників. Факт наявності розбіжності встановлюється сторонами спільно складеним та підписаним актом розбіжностей будівельних матеріалів (пункти 4.6 - 4.9 договору).
Сторони у додатку №1 до договору погодили договірну ціну на виконання робіт на об`єкті, яка становить 4    923    266, 21 грн.
Також, у  додатку №2 до договору сторонами визначено  договірну ціну № 2 на виконання робіт на об`єкті у загальному розмірі 129    646,30 грн. та договірну ціну № 3 на виконання робіт на об`єкті у загальному розмірі 1005  170,02 грн., що є додатком №3 до договору. 
Згідно із пунктом 4.11 договору вартість прямих витрат підрядника при взаєморозрахунках із генпідрядником за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених у договірній ціні. Вартість матеріалів, що належать генпідряднику (та/або замовнику) та безоплатно передані ним підряднику за відповідним актом приймання- передачі або згідно накладної, та які використані під час будівельно-монтажних робіт по об`єкту, включається в обсяг виконаних будівельно-монтажних робіт по об`єкту за фактичною вартістю їх придбання (отримання) з урахуванням сплаченого податку на додану вартість (типова форма № КБ-3), але під час розрахунків за виконаний обсяг робіт вираховується і не підлягає оплаті.
Строки та розмір оплати за договором узгоджується сторонами у графіках оплати робіт та матеріалів. Оплата робіт (крім першого авансу у розмірі 400 000 (чотириста тисяч) гри. 00 коп.) в тому числі ПДВ (20%) - 66 666, 67 грн.) здійснюється генпідрядником щомісячно до 06 числа кожного місяця-авансом, але після підписання актів виконаних робіт за минулий місяць з урахуванням невикористаного авансу за минулий місяць. Якщо роботи не виконуються у терміни згідно з графіком виконання робіт (додаток до договору), то генпідрядник може відповідно, затримати оплату виконаних робіт. Авансування придбання матеріалів та механізмів для виконання робіт по договору здійснюється генпідрядником відповідно до узгодженого між сторонами графіку оплати робіт та матеріалів на підставі заявки на авансування матеріалів та механізмів підрядника на наступний місяць (п. 4.12 договору). 
Сторони домовились, що строк виконання робіт визначається в додатках до цього договору, які є його невід`ємними частинами. Підрядник зобов`язується виконати роботи у строк, визначений у додатках до цього договору, за умови отримання проектної документації та виконання графіків оплати робіт та матеріалів, відповідно до умов договору (пункт 5.1  договору).
Відповідно до умов 5.2 підрядник приступає до виконання робіт з будівництва, визначених п. 2.1  договору, після отримання від генпідрядника проектної документації та отримання авансового платежу, передбаченого графіком оплати робіт та матеріалів протягом 5-ти днів з моменту отримання документів та авансування.
Пунктом 1.1.17 договору визначено, що закінченими роботами будуть вважатися роботи, виконані підрядником відповідно до умов договору, проектно - кошторисної документації стадії "Робоча документація", прийняті генпідрядником по акту приймання - передачі виконаних робіт відповідного етапу, після підписання генпідрядником акту приймання-передачі об`єкту за договором.
Генпідрядник приймає закінчені роботи з будівництва об`єкту щомісячно, шляхом підписання платіжного пакету, який є підставою для розрахунків за фактично виконані роботи.
У пункті 1.1.11 договору передбачено, що платіжний пакет - пакет документів, що складається підрядником і передається генпідряднику щомісячно у строк, визначений договором, у складі виконавчої документації з виконання робіт з будівництва закінченого відповідного етапу, акту форми №КБ-2В, довідки форми №КБ-3 та плану виконання робіт і заявки на авансування матеріалів та механізмів на наступний місяць.
Підрядник не пізніше 25 (двадцять п`ятого) числа кожного місяця готує три примірники платіжного пакету, підписує та скріплює своєю печаткою документи, що входять в платіжний пакет, і надсилає їх генпідряднику (пункт 5.3 договору).
Генпідрядник протягом 5 (п`яти) робочих днів після отримання платіжного пакету зобов`язаний прийняти виконані належним чином роботи з будівництва об`єкту, підписати документи, що входять в платіжний пакет, та повернути підряднику один примірник підписаного платіжного пакету (пункт 5.3.1 договору).
Згідно з пунктом 6.2.1 договору розрахунки за виконані роботи з будівництва проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються генпідряднику в складі платіжного пакету в порядку, визначеному договором. Сума оплачених проміжних авансів, яка залишилася не закритою актами прийому - передачі виконаних робіт на кінець звітного місяця, переноситься на наступний період.
Договір є чинним з дати його належного підписання сторонами і до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 16.2 договору).
26.11.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю  "Експрес Техбуд"  супровідним листом № 1811/2019-3 від 18.11.2019 направлено відповідачу акти приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019.
Також,  26.11.2019 супровідним листом № 2011/2019-3 від 20.11.2019 позивач направив відповідачу акти приймання виконаних будівельних робіт в комерційному вигляді та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за вересень 2019.
У свою чергу, відповідач  звернувся до позивача з листом № 77 від 10.12.2019, в якому повідомив про те, що строки виконаних робіт постійно зривались, що підтверджується щотижневими протоколами планерок на об`єкті, роботи виконано неякісно та зафіксовані зауваження на щотижневих протоколах планерок і  ціни та об`єми були неузгоджені. 
Звернаючись з позовними вимогами, позивач вказав, що відповідач у порушення взятих на себе зобов`язань за договором не підписав акти про приймання виконаних будівельних робіт і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019, не здійснив оплату виконаних позивачем робіт. У зв`язку з чим, позивач просив стягнути з відповідача заборгованість за виконані роботи у розмірі  3    630    690,00 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У відповідності до   статті 509 Цивільного кодексу України та  статті 173 Господарського кодексу України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання  та  інші  учасники  господарських відносин  повинні  виконувати  господарські  зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до статей  525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Так, договір, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна"  та Товариством з обмеженою відповідальністю  "Експрес Техбуд", за своєю правовою природою відноситься до договорів будівельного підряду.
Відповідно до  статті 875 Цивільного кодексу України  за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього  Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно із частиною 2 статті 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження взятих на себе зобов`язань за договором та виконання робіт позивачем надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень  2019 у загальному розмірі 3 630 944,15 грн. та акти: № 1 приймання виконаних будівельних робіт на суму 42070,48 грн.; № 2 приймання виконаних будівельних робіт на суму  566 701,57 грн.; № 3 приймання виконаних будівельних робіт на суму  30 373,57 грн.; № 4 приймання виконаних будівельних робіт на суму  897 457,66 грн.; № 5 приймання виконаних будівельних робіт на суму  794 817,37 грн.; № 6 приймання виконаних будівельних робіт на суму  214 270,04 грн.; № 7 приймання виконаних будівельних робіт на суму  185 990,22 грн.; № 8 приймання виконаних будівельних робіт на суму  899 263,24 грн. 
Зазначені вище акти приймання виконаних будівельних робіт та довідка з боку відповідача не підписані. 
Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України).
Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.
Факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання позивачем робіт.
Обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Судом першої інстанції встановлено, 18.11.2019 та 20.11.2019 позивач направив на адресу відповідача листи № 1811/2019-3 та №2011/2019-3 з актами приймання виконаних будівельних робіт і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019, що підтверджується доказами направлення, які отримані відповідачем (т. 1; а.с. 110; 124).
У свою чергу, відповідач направив позивачу лист № 77 від 10.12.2019, в якому вказав що: 1. строки виконаних робіт постійно зривались, що підтверджується щотижневими протоколами планерок на об`єкті; 2. роботи виконано неякісно, зауваження зафіксовані на щотижневих протоколах планерок; 3. ціни та об`єми були неузгоджені.
Відповідно до  пункту 5.3.1 договору генпідрядник протягом 5 (п`яти) робочих днів після отримання платіжного пакету зобов`язаний прийняти виконані належним чином роботи з будівництва об`єкту, підписати документи, що входять в платіжний пакет, та повернути підряднику один примірник підписаного платіжного пакету.
Сторони в пункті 5.4 договору погодили, що у разі виявлення генпідрядником невідповідності обсягів чи вартості виконаних робіт з будівництва, зазначених в документах, що входять в платіжний пакет, фактичним обсягам виконаних робіт чи вартості виконаних робіт, що встановлена договором, а також в разі виявлення дефектів чи будь-яких інших недоліків виконаних робіт, підрядник зобов`язується протягом 3 (трьох) календарних днів оформити документи, що входять в платіжний пакет згідно до належним чином фактично виконаних обсягів робіт та їх фактичної вартості. 
Пунктом 5.5. договору визначено, що в разі виявлення недоліків (дефектів) у виконаних роботах генпідрядник не підписує надані в платіжному пакеті документи, до підписання сторонами відповідного дефектного акту та (або) внесення відповідних змін до документів, що входять в платіжний пакет (викладення в новій редакції).
При цьому, пунктом 6.2.2. договору визначено, що за умови неякісного виконання робіт, що підтверджено відповідним двостороннім актом, генпідрядник зберігає за собою право утримати частину проміжного платежу шляхом його зменшення пропорційно вартості неякісно виконаних робіт, та утримувати таку суму до того часу, поки підрядник не виправить неякісно виконані роботи у відповідності з вимогами договірної документації та з діючими стандартами і будівельними нормами.
Таким чином, умовами договору передбачено обов`язок відповідача перевірити наявність недоліків виконаних підрядником робіт та у разі виявлення недоліків (дефектів) ініціювати складення дефектного акту або внесення змін до наданих позивачем документів.
Однак, колегія суддів зазначає, що апелянт ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надав дефектний акт щодо неналежного виконання позивачем робіт за договором підряду № ЕТБ-ЗБУ 3008/2018 від 30.08.2018.
З огляду на вказане вище, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що при відмові від підписання актів  приймання виконаних будівельних робіт апелянт не вчинив дії, які передбачені пунктами 5.4. та 5.5. договору, а тому не дотримався визначеного спеціального порядку щодо виявлення та фіксації недоліків робіт позивача в дефектному акті. Відтак, строк усунення позивачем недоліків робіт, на які б відповідач мав вказати, відповідно до умов договору не настав.
Місцевий господарський суд також встановив, 09.09.2019 між ТОВ "Корсунь Еко Енерго", ТОВ "Експрес Техбуд", ТОВ   ""Зорг Біогаз Україна", ТОВ "РБТ-Груп", головним інженером проекту та інженером технічного нагляду складено та підписано акт готовності до експлуатації об`єкта "Будівництво комплексу з переробки біомаси в біогаз для виробництва електричної та теплової енергії за адресою: адміністративні межі Селищанської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області (за межами населеного пункту)", що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.
Крім того, Управління  Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області повідомило позивача у листі №1023-3-1.12/1313 від 14.11.2019 про те, що Управлінням на підставі поданої замовником будівництва - Товариства з обмеженою відповідальністю "Корсунь Еко Енерго" заяви про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та видачу сертифіката від 12.09.2019 та акту готовності об`єкта до експлуатації від 09.09.2019 прийнято в експлуатацію та видано від 17.09.2019 сертифікат, що засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту № ЧК 162192602048 на об`єкт "Будівництво комплексу з переробки біомаси в біогаз для виробництва електричної та теплової енергії за адресою: адміністративні межі Селищенської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області (за межами населеного пункту)". Управління також вказало, що за результатами здійсненних заходів, відповідно до п. 25 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів" від 13.04.2011 № 461 (в чинній редакції, із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України "Деякі питання дерегуляції господарської діяльності" від 27.03.2019 № 367), під час прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом вищевказаного об`єкту порушень не виявлено. 
Суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги заяви свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та заперечень в частині зобов`язання відповідача прийняти лише належним чином виконані роботи, оскільки викладені пояснення у заявах та заперечення відповідача спростовуються вище встановленими обставинами щодо необхідності виконання відповідачем п.п 5.4 та 5.5 договору. 
Твердження  апелянта про те, що акт готовності об`єкта до експлуатації від 09.09.2019 не стосується актів приймання-виконання будівельних робіт №№1-8 за вересень 2019, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки предметом спору є кінцеві виконані позивачем роботи за умовами договору підряду № ЕТБ-ЗБУ 3008/2018 від 30.08.2018 у розмірі  3    630    690,00 грн., які неоплачені відповідачем.  Крім того, в п. 2.1 договору визначено, що  до складу робіт з будівництва входять, зокрема, роботи, що прямо не вказані в п. 2.1 договору, але без виконання яких неможливо виконання та (або) завершення виконання робіт відповідного етапу або в цілому робіт за договором та інші роботи, що пов`язані з будівництвом об`єкта.
Суд першої інстанції встановив, що в актах приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 позивачем визначено найменування робіт та витрат, а саме: улаштування монолітних залізобетонних стін та перекриття; улаштування вирівнюючи шарів основи із щебеню, піску автогрейдером; розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами; перевезення ґрунту; планування полотна насипів механізованим способом; зворотня засипка пазух котлована ґрунтом; ущільнення ґрунту; улаштування цементнобетонного покриття; армування; установлення бетонних бортових каменів; зачищення дна і стінок вручну, викидом грунту і котлованах і траншеях розроблених механізованим способом; монтаж трубопроводів та влаштування колодязів; влаштування мережі електропостачання; улаштування водопроводу господарсько-питного; земляні роботи, монтаж трубопроводів та влаштування колодязів; влаштування водопроводу протипожежного, мережі електропостачання; зведення та розбирання тимчасових будівель та споруд, покриття проїздів.
З матеріалів справи вбачається, що позивач на підтвердження виконання зобов`язань за договором підряду також надав акти виконаних робіт та акти на закриття прихованих робіт на об`єкті - "Будівництво комплексу з переробки біомаси в біогаз для виробництва електричної та теплової енергії за адресою: адміністративні межі Селищенської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області (за межами населеного пункту)", які підписані з боку відповідача та позивача, та представником технагляду Минчинським Д.З. 
Сторонами у пункті 4.11 договору погоджено, що вартість прямих витрат підрядника при взаєморозрахунках із генпідрядником за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених у договірній ціні.
Відповідно до п. 6.2.1 договору розрахунки за виконані роботи з будівництва проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються  та підписуються підрядником та передаються генпідряднику в складі платіжного пакету в порядку, визначеному договором. Сума оплачених проміжних авансів, яка залишилася незакритою актами прийому - передачі виконаних робіт на кінець звітного місяця, переноситься на наступний період.
Частиною 5 статті 321 Господарського кодексу визначено, якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Таким чином, з огляду на закінчення об`єкта будівництва визначеного у договорі підряду та прийняття в експлуатацію цього об`єкту, що підтверджується  актом готовності об`єкта до експлуатації від 09.09.2019 та листом Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області №1023-3-1.12/1313 від 14.11.2019,  враховуючи надані позивачем акти виконаних робіт та акти на закриття прихованих робіт, що підтверджує виконання позивачем своїх зобов`язань за договором, та враховуючи не дотримання відповідачем п.п. 5.4 та 5.5. договору у разі наявності зауважень щодо виконаних робіт позивачем, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності підтверджують виконання позивачем робіт за договором підряду № ЕТБ-ЗБУ 3008/2018 від 30.08.2018 та не здійснення відповідачем розрахунку за виконані роботи після здачі об`єкта в експлуатацію. 
Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).  
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання припиняється виконанням проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).
Згідно з частинами 1-4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України.
Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).
Будь-які подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.
Враховуючи вказане вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову, оскільки заборгованість відповідача перед позивачем за договором  підряду № ЕТБ-ЗБУ 3008/2018 від 30.08.2018 у сумі 3  630  690,00 грн. належним чином доведена, документально підтверджена та відповідачем не спростована. 
Посилання  скаржника на те, що будівельні роботи, які ТОВ  "Експрес Техбуд"  заявило до стягнення з ТОВ "Зорг Біогаз Україна", позивач виконував безпосередньо за договором будівельного підряду з інвестором (ТОВ "Панда"), суд апеляційної інстанції визнає безпідставним, оскільки апелянт не склав дефектний акт щодо невідповідності обсягів чи вартості виконаних робіт фактичним обсягам виконаних робіт та не ініціював внесення змін до наданих позивачем актів приймання будівельних робіт. Таким чином, вказані обставини не підтверджені апелянтом належними доказами.
На переконання колегії суддів апеляційного господарського суду, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 у справі № 910/18971/19 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 у справі № 910/18971/19  слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 у справі № 910/18971/19 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 у справі № 910/18971/19 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю  "Зорг Біогаз Україна".
4. Матеріали справи №910/18971/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
          
          Повний текст постанови підписано  19.03.2021.

Головуючий суддя                                                            А.Г. Майданевич 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                О.М. Коротун