ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 420/7705/19
адміністративне провадження № К/9901/32189/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А.,  Мацедонської В.Е., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні, як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 420/7705/19
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 20 листопада 2019   року № 1738-о, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,
за касаційною скаргою Головного управління ДПС в Одеській області 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020 року, прийняте у складі головуючого судді Тарасишиної О.М.,
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2020   року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Коваля М.П. суддів Домусчі С.Д., Кравця О.О.,

УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДФС в Одеській області, (далі - відповідач, ГУ ДФС в Одеській області)  за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Головного управління ДПС в Одеській області (далі - ГУ ДПС в Одеській області), в якому просила:
1.1 визнати незаконним та скасувати наказ ГУ ДФС в Одеській області від   20   листопада 2019 року № 1738-о «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС в Одеській області від 21 жовтня 2019 року № 1591-о» про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДФС в Одеській області у зв`язку з реорганізацією, змінами в організації виробництва та праці відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу»;   
1.2 поновити ОСОБА_1 на попередній посаді начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДФС в Одеській області з 21 листопада 2019   року;
1.3 стягнути з ГУ ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 листопада 2019 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на попередній посаді;
1.4 стягнути з ГУ ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, завдану незаконним звільненням з займаної посади, державної служби в розмірі 100000 грн.
2. На обґрунтування позову позивач зазначила, що 19 серпня 2019 року їй надано попередження про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією ГУ ДФС в Одеській області шляхом приєднання до ГУ ДПС в Одеської області. У цьому випадку фактично змінилася назва: Державна фіскальна служба (ДФС) на Державну податкову службу (ДПС), без зміни в шатному розписі, назві відділу та функцій відділу згідно Положення про відділ обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області.
2.1. 20 листопада 2019 року позивач стала до роботи й надала листок непрацездатності до відділу кадрів, де її ознайомили з наказом від 20 листопада 2019 року про звільнення її з посади, вручили копію цього наказу та трудову книжку, з якої із запису № 41 стало відомо, що наказом №1591-о від 21 жовтня 2019 року було припинено державну службу та звільнено з займаної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДФС в Одеській області у зв`язку з реорганізацією ГУ ДФС в Одеській області, за пунктом 1 частини  першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та згодом запис № 41 у трудовій книжці визнано недійсним.
3. Відповідач проти задоволення позову заперечував зазначивши, що ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі наказів ГУ ДПС в Одеській області від 18 вересня 2019 року № 1 «Про введення в дію організаційної структури «Головного управління ДПС в Одеській області» та від 19 вересня 2019 року № 2 «Про введення в дію штатного розпису на 2019 рік Головного управління ДПС в Одеській області». Так, на думку відповідача, Головне управління ДФС в Одеській області діяло в межах та на підставі норм чинного законодавства та ніяким чином не було порушено права позивача.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. Згідно з трудової книжки, ОСОБА_1 , працювала в Державній податковій інспекції м. Котовська (нині м. Подільськ) на різних посадах з 15 листопада 1993   року, наказ № 22-лб від 15 листопада 1993 року, запис № 3 у трудовій книжці.
5. Наказом від 07 листопада 2018 року № 904-о, запис № 39, переведена на посаду начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДФС в Одеській області як переможець конкурсу.
6. Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018   року № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.
7. Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019   року №   537 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 1, у тому числі ГУ ДПС в Одеській області.
7.1. Пунктом 2 цієї постанови визначено реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 2.
7.2. Відповідно до цього додатку ГУ ДФС в Одеській області як територіальний орган ДФС, який реорганізується, приєднано до ГУ ДПС в Одеській області.
8. Згідно з пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019   року № 537 установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, а пунктом 4 визначено, що територіальні органи Державної податкової служби є правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї постанови, у відповідних сферах діяльності.

9. 19 серпня 2019 року позивачу надано для ознайомлення попередження про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією ГУ ДФС в Одеській області шляхом приєднання до ГУ ДПС в Одеської області.
10. Як зазначено у позові, 21 жовтня 2019 року начальник Подільського управління викликав позивача до свого кабінету, де фахівець відділу кадрів ГУ ДФС (ДПС) в Одеській області надав ОСОБА_1 письмову пропозицію щодо нових посад в одному екземплярі, а саме: посада головного податкового інспектора відділу заборгованості Подільського управління ГУ ДПС в Одеській області та посада начальника Савранської ДПІ Подільського управління ГУ ДПС в Одеській області.
11. Позивач зазначила, що оскільки після реорганізації нічого не змінилось: ані назва відділу, не відбулось скорочення чисельності працівників та штату відділу, не змінились функції відділу згідно Положення про відділ, а також не було ніяких пояснень з боку керівництва, за який проступок її карають, позивач написала, що «не згодна», та просила надати другий екземпляр вказаної пропозиції, але їй відмовили й зауважили, що його можливо отримати згідно заяви у ГУ ДПС в Одеській області.
11.1. В подальшому, після вказаної розмови позивачу, як вона зазначає у позові стало зле, внаслідок чого піднявся тиск, тому остання звернулася до лікарні, в якій після огляду, лікар направив її на стаціонарне лікування, на якому вона перебувала до 20 листопада 2019 року (копії листків непрацездатності додані до позовної заяви).
11.2. 20 листопада 2019 року позивач надала листок непрацездатності до відділу кадрів, де її ознайомили з наказом від 20 листопада 2019 року про звільнення з посади, вручили копію цього наказу та трудову книжку, з якої із запису № 41 стало відомо, що наказом від 21 жовтня 2019 року №1591-о ОСОБА_1 вже було припинено державну службу та звільнено з займаної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДФС в Одеській області у зв`язку з реорганізацією ГУ ДФС в Одеській області, за пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та згодом запис № 41 у трудовій книжці визнано недійсним.
12. Наказом ГУ ДФС в Одеській області від 20 листопада 2019 року № 1738-0 «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС в Одеській області від 21 жовтня 2019 року №1591-о» позивачу припинено державну службу та звільнено з займаної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДФС в Одеській області у зв`язку з реорганізацією, змінами в організації виробництва та праці, але вже відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
13. Згідно з наказу від 20 листопада 2019 року № 1738-о підставою для припинення державної служби та звільнення позивача з займаної посади були накази ГУ ДПС в Одеській області від 18 вересня 2019 року № 1 «Про введення в дію організаційної структури Головного управління ДПС в Одеській області» та від 19 вересня 2019 року №2 «Про введення в дію штатного розпису на 2019 рік ГУ ДПС в Одеській області», але з цими наказами, а саме їх змістом та наслідками, як вказує позивач, взагалі фактично не було ознайомлено.
14. Відповідно до довідки ГУ ДПС в Одеській області середньоденна заробітна плата позивача становить 504,80 грн.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення.
15. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020   року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року, позов задоволено частково:
15.1. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС в Одеській області від   21   жовтня 2019 року № 1591-о «Про звільнення ОСОБА_1 », наказ ГУ ДФС в Одеській області від 20 листопада 2019 року № 1738-о «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС в Одеській області від 21 жовтня 2019 року № 1591-о».
15.2. Зобов`язано ГУ ДФС в Одеській області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДФС в Одеській області.
15.3. Стягнуто з ГУ ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 листопада 2019 року по 20 травня 2020 року у розмірі 62090,40 грн..
15.4. В решті позовних вимог відмовлено.
16. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що оскаржувані накази прийняті не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України у зв`язку з відсутністю юридичного факту (скорочення посади внаслідок реорганізації), який є підставою для звільнення працівника відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, оскільки як посада начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДФС в Одеській області, на якій перебувала позивач, так і посада начальника відділу обслуговування платників Подільського управління ГУ ДПС в Одеській області на час звільнення позивача були вакантними.
16.1. Додатково суди попередніх інстанцій зазначили, що на час попередження позивача про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією ГУ ДФС в Одеській області шляхом приєднання до ГУ Державної податкової служби в Одеської області діяла редакція частини п`ятої статті 22 Закону України «Про державну службу», яка передбачала, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
16.2. Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій зауважили, що відповідачем не надано доказів про те, що при скороченні штату були залишені працівники із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці ніж позивач.

IV. Касаційне оскарження   
17. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій ГУ ДПС в Одеській області подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 26   листопада 2020 року.
18. У касаційній скарзі ГУ ДПС в Одеській області просить скасувати рішення суду першої інстанції і постанову суду апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог. 
19. На обґрунтування касаційної скарги ГУ ДПС в Одеській області зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини п`ятої статті 22 Закону України «Про державну службу» зі змінами, внесеними згідно із Законом України від 19 вересня 2019 року № 117-ІХ у новій редакції у подібних правовідносинах.
19.1. За твердженням ГУ ДПС в Одеській області, на момент звільнення позивача з посади діяла редакція вказаної статті, яка передбачала, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
20. 03 грудня 2020 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е. відкрито касаційне провадження. Витребувано справу № 420/7705/20 з Одеського окружного адміністративного суду.
21. 15 грудня 2020 року справа № 420/7705/20 надійшла до Верховного Суду.
22. 28 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив представника позивача на касаційну скаргу ГУ ДПС в Одеській області в якому представник позивача спростовуючи доводи касаційної скарги просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
23. Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
24. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
24.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
25. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
27. Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.
28. За змістом статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.
28.1. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
28.2. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
29. Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
30. Нормами спеціального законодавства, а саме частиною першою статті 83 Закону № 889-VІІ передбачено, що державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".
31. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
32. Частиною третьою статті 87 Закону № 889-VІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
32.1. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
33. Відповідно до частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ (у редакції станом на момент ознайомлення позивача із попередження про наступне звільнення) у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
34. Приписами частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
35. За змістом статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

VI. Позиція Верховного Суду
36. Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає наступне.
37. Однією із підстав для частково задоволення позовних вимог слугував висновок судів попередніх інстанцій, що на час попередження позивача про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією ГУ ДФС в Одеській області шляхом приєднання до ГУ ДПС в Одеської області діяла редакція частини п`ятої статті 22 Закону України «Про державну службу», яка передбачала, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
38. Підставою для касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій слугував висновок представника ГУ ДПС в Одеській області, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини п`ятої статті 22 Закону України «Про державну службу» зі змінами, внесеними згідно із Законом України від   19   вересня 2019 року № 117-ІХ у новій редакції у подібних правовідносинах.
39. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
40. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом № 889-VIII.
41. Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення.
42. Пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення встановлює таку: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
43. Частиною третьою цієї ж статті визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
44. Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII регулюється нормами КЗпП України.
45. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.
46. Зі змісту наведеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при ліквідації; реорганізації; скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.
47. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.
48. Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019 року № 537 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 1, у тому числі ГУ ДПС в Одеській області.
48.1. Пунктом 2 цієї постанови визначено реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 2.
49. Відповідно до цього додатку ГУ ДФС в Одеській області як територіальний орган ДФС, який реорганізується, приєднано до ГУ ДПС в Одеській області.
50. В той же час, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що посада, яку обіймав позивач начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області була передбачена як у штатному розписі ГУ ДФС в Одеській області, так і у штатному розписі ГУ ДПС в Одеській області на 2019 рік, тобто не підлягала скороченню.
51. За приписами частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
52. З огляду на викладене, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду й існували на день звільнення.
53. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 19 серпня 2019 року позивачу надано для ознайомлення попередження про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією ГУ ДФС в Одеській області шляхом приєднання до ГУ Державної податкової служби в Одеській області.
54. В той же час, відповідачем не надано до судів попередніх інстанцій доказів пропонування позивачу всіх наявних вакантних посад саме станом на дату ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.
55. Отже, відповідачем не виконано обов`язку передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
56. Приписами частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ (у редакції станом на момент ознайомлення позивача із попередження про наступне звільнення) визначалося, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
57. Підпунктом 18 пункту 6 розділу І Закону України  «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX (далі - Закон № 117-IX) передбачено внести зміни до Закону України "Про державну службу" (Відомості Верховної Ради України, 2016 р., № 4, ст. 43 із наступними змінами), а саме у статті 22 у частині п`ятій слово "здійснюється" замінити словами "за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися".
58. Відповідно до пункту 1 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №   117-IX цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім: абзаців четвертого і п`ятого підпункту 1, підпункту 39 пункту 6, які набирають чинності з 1 січня 2020 року; положень цього Закону щодо контракту про проходження державної служби, які набирають чинності з 1 січня 2020 року.
59. Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX опубліковано в офіційному виданні «Голос України» 24 вересня 2019 року, отже зміни до частини п`ятої статті 22 Закону України "Про державну службу" набрали чинності 25 вересня 2019 року.
60. Згідно із частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VІІ (у редакції станом на момент звільнення позивача з посади) у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
61. Проте, станом на момент початку процедури звільнення позивача, а саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне звільнення діяла редакція частини п`ятої статті 22 Закону України "Про державну службу" до внесення змін Законом № 117-IX.
62. У зв`язку із невиконанням відповідачем обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме: одночасного з попередженням про звільнення - 19 серпня 2019 року запропонування позивачу всіх наявних вакантних посад, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, ГУ ДПС України фактично позбавило ОСОБА_1 можливості обрати посаду яку вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, що в свою чергу призвело до зволікання для переведення останньої на наявну вакантну посаду до моменту прийняття змін внесених Законом № 117-IX до приписів частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ.
63. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що у цій справі підлягає застосуванню норма частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ у редакції станом на момент початку процедури звільнення позивача, а саме ознайомлення із попередженням про наступне звільнення.
64.   З огляду на викладене, Верховний Суд уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що накази ГУ ДФС в Одеській області від   21   жовтня 2019 року № 1591-о «Про звільнення ОСОБА_1 », наказ ГУ ДФС в Одеській області від 20 листопада 2019 року № 1738-о «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС в Одеській області від 21 жовтня 2019 року № 1591-о» не прийнятий у спосіб, на підставі і у межах, передбачених Конституцією та законами України, тобто в порушення частини другої статті 2 КАС України.
65. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі доводів ГУ ДПС в Одеській області стосовно відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування частини п`ятої статті 22 Закону України «Про державну службу» зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-ІХ у новій редакції у подібних правовідносинах.
66. Верховний Суд у цій справі дійшов висновку, що до спірних правовідносин не застосовується редакція частини п`ятої статті 22 Закону України «Про державну службу» зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-ІХ, а отже доводи касаційної скарги є необґрунтованими.
67. Нормами статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
67.1. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
68. Ураховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України Верховний Суд уважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

VІІ. Судові витрати
69. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :   

1. Касаційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2020   року залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної   сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                      Н.В.   Шевцова

Судді:                                                                                          Н.А. Данилевич

                                                                                          В.Е. Мацедонська