Номер провадження: 33/813/62/21
Номер справи місцевого суду: 947/32445/20 
Головуючий у першій інстанції Войтов Г. В. 
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Чепрас А.І., розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2020 року (одноособово суддя Войтов Г.В.) в адміністративній справі про притягнення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, проживає в АДРЕСА_1 
до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА
 Постановою Київського районного суду м. Одеси від 23.11.2020 року ОСОБА_1   визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 340 гривень і стягненням судового збору у розмірі 420,40 гривень.
ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 23.11.2020 року і 02.12.2020 року в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду від 23.11.2020 року скасувати і провадження у справі закрити. 
В апеляційній скарзі представника ОСОБА_1 зазначає: 
ОСОБА_1 з осені 2012 року постійно проживає у фактичних шлюбних відносинах із ОСОБА_2 , іноді він виїжджав за територію України, що було пов`язано із його роботою, оскільки працював за кордоном. Під час спільного проживання у них народилося двоє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Також разом з ними проживає весь цей час син ОСОБА_2 від першого шлюбу - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Сім`я проживає у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , власниками будинку є син ОСОБА_2 від першого шлюбу ОСОБА_5 та донька ОСОБА_6 . На даний момент ОСОБА_1 проживає у даному будинку лише з дітьми. Останні чотири місяці, протягом яких ОСОБА_2 влаштовувала своє особисте життя із новим чоловіком, вона майже не відвідувала дітей, її візити продовжувалися від 15 хвилин до декількох годин і відбувалися з періодичністю 1-2 рази на тиждень.
Останнім часом ОСОБА_2 стала приходити частіше, влаштовувала сварки та одразу викликала поліцію, кажучи, що її побив ОСОБА_1 , що споглядають і можуть підтвердити діти. Ці театралізовані вистави вона робить з планом фальсифікації доказів проти ОСОБА_1 , щоб викинути його з будинку та розпорядитися будинком на власний розсуд.
Регулярно до будинку по АДРЕСА_2 викликався дільничий інспектор поліції, кожного разу поліцейські пересвідчувалися, що нічого не відбувається, виклик є хибним і їхали, попереджаючи ОСОБА_2 про відповідальність за подачу завідомо неправдивих заяв про правопорушення, яких не було. 07.10.2020 року на один із таких «театральних» викликів прибув наряд поліції і не з`ясовуючи обставин справи, склав протокол про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 268 КУпАП, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ... 173-2 ... цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу. 
В порушення вимог встановлених КУпАП, суд не повідомив ОСОБА_1 про розгляд справи №947/32445/20 та провів розгляд за його відсутності.
У постанові суд зазначив, що « ОСОБА_1 був належним чином повідомлений, про дату, час та місце розгляду справи, проте до суду не з`явився, заяви про відкладення слухання справи суду не надав», однак такий висновок суду є незаконним та суперечить наявним в матеріалах справи доказам.
ОСОБА_1 не отримував судових повісток про дату і час судового розгляду справи №947/32445/20, а матеріали справи не містять жодного доказу вручення йому таких повісток.
В матеріалах справи є довідка про доставку SMS, на підставі якої суд дійшов до висновку, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату і час судового засідання по справі №947/32445/20.
Відповідно до Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого Наказом Державної судової адміністрації № 73 від 01.06.2013 року, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою 5М5-повідомлення. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздруковування та заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
ОСОБА_1 такої заяви до суду не надавав, суд помилково прийшов до висновку, шо ОСОБА_1 належно повідомлений про час та місце розгляду справи, оскільки не дотримався встановленого порядку повідомлення особи, шо підозрюється у вчинені адміністративного правопорушення, та розглянув справу із порушенням вимог, шо встановлені в ст.268 КУАП.
Законодавець визнав адміністративним правопорушенням не будь-яке домашнє насильство, а лише те, яке потягло за собою завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого або ж могло спричинити таку шкоду.
Протокол про адміністративне правопорушення, сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Крім заяви ОСОБА_2 та її пояснень, яка є зацікавленою особою, відсутні інші докази, насамперед пояснення свідків правопорушення. У протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 зазначив, шо з його боку погроз не було. Матеріали справи не містять жодного доказу про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч. 1 ст. 173-КУпАП.
Відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
«Суд не раз відхиляв доводи держав, що порушення правил дорожнього руху не підпадають під дії статті 6 Конвенції» (Рішення ЄСПЛ у справі Jusslia v. Finland).
Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Постанова суду першої інстанції від 23.11.2020 року підлягає скасуванню з таких підстав.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 ч.ч.1,2 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
07.10.2020 складений протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №193389 «склад адміністративного правопорушення»: 07.10.2020 року о 14:30, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 словесно ображав, погрожував, кидався у бійку до своєї колишньої співмешканки гр. ОСОБА_2 , чим вчинив домашнє насильство психологічний (нерозбірливо) характеру, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП» (а.с.1).
Матеріали адміністративної справи містять: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №193389 від 07.10.2020 року (а.с.1), заяву ОСОБА_2 від 07.10.2020 року про вчинення правопорушення (а.с.2); пояснення ОСОБА_2 від 07.10.2020 року (а.с. 3); форму оцінки ризиків вчинення домашнього насильства (а.с.4); копію термінового заборонного припису від 07.10.2020 року (а.с.5).
Вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення, - тягнуть за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від тридцяти до сорока годин, або адміністративний арешт на строк до семи діб (ст. 173-2 ч.1 КУпАП).
Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.
Постанова суду від 23.11.2020 року викладена на 1 аркуші, наявність складу адміністративного правопорушення викладено судом першої інстанції у постанові наступним чином: «З представлених на розгляд матеріалів вбачається, що в діях ОСОБА_1 наявні  ознаки адміністративного  порушення передбаченого  ч. 1 ст. 173-2  КУпАП. Вина його  підтверджуються зібраними  матеріалами справи,  письмовими поясненнями дослідженими судом, які підтвердили факт вчинення ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.» (а.с.11).
Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП).
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
Постанова суду від 23.11.2020 року не відповідає вимогам ст. ст. 251, 252, 280 КУпАП, оскільки не зазначає реквізитів протоколу про адміністративне правопорушення (дату складання, серію і номер протоколу, обставини і склад адміністративного правопорушення), а також не містить висновків суду із посиланням на конкретні обставини вчинення правопорушення та докази на підтвердження вчинення правопорушення, їх оцінку, яка повинна ґрунтуватись на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Усі реквізити протоколу про адміністративне правопорушення заповнюються чорнилом чорного або синього кольору, розбірливим почерком, державною мовою. Не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено (п.п. 6, 7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС №1376 від 06.11.2015 року, зареєстрованої в МЮУ 01.12.2015 року за № 1496/27941, далі-Інструкція). 
Між тим, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №193389 від 07.10.2020 року складений нерозбірливим почерком і має скорочення, що призводить до  неоднозначного тлумачення його змісту і є порушенням п.п. 6, 7 розділу II Інструкції.
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Зважаючи на те, що постанова суду від 23.11.2020 року щодо її змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 252, 280 КУпАП, постанова суду першої інстанції не може залишатись без змін і підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції.
Адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у ч.ч.3-5 цієї статті (ст. 38 ч.ч.1,2 КУпАП).
Станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції (05.02.2021 року) спливли строки, визначені ч.2 ст. 38 КУпАП, притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки подія мала місце 07.10.2020 року.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП (п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП).
Доводи представника ОСОБА_7 в частині необґрунтованості постанови суду, прийняті до уваги і є підставою для її скасування.
Разом з тим, доводи про те, що ОСОБА_7 належним чином сповіщався судом про розгляд справи 23.11.2020 року, до уваги не приймаються, оскільки в матеріалах справи наявні відомості про його сповіщення, відповідно до Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого Наказом Державної судової адміністрації № 73 від 01.06.2013 року, що вбачається із довідки від 06.11.2020 року (а.с.9).
Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість прийнятої постанови і приймає, зокрема, рішення про скасування постанови і закриття провадження у справі (ст. 293 КУпАП). 
Приймаючи до уваги, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення в суді апеляційної інстанції закінчились строки, передбачені ч.2 ст. 38 КУпАП, що виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення, провадження в адміністративній справі стосовно ОСОБА_7 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП підлягає закриттю з підстав п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,
                                   ПОСТАНОВИЛА: 

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову Київського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2020 року – скасувати.
Закрити провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.7 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови суду складено 22.02.2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко