ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021                                                                                             Справа №  904/2369/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.
секретар судового засідання Уперєва Д.В.
за участю представників:
від позивача: не з`явився
від відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Марціновського Романа Франковича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2020 у справі №904/2369/20 (суддя Панна С.П.; рішення ухвалене о 11:09 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 07.12.2020)
за позовом Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", м.Київ
до фізичної особи-підприємця Марціновського Романа Франковича, м.Дніпро
про відшкодування збитків, що стались в результаті порушення зобов`язання в сфері суміжних прав в розмірі 208650 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

У травні 2020 року Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до фізичної особи-підприємця Марціновського Романа Франковича про відшкодування збитків, що стались в результаті порушення зобов`язання в сфері суміжних прав в розмірі 208650 грн. та суми судових витрат.
Позивач як організація колективного управління авторськими та суміжними правами обґрунтовує заявлені вимоги порушенням своїх законних прав та інтересів, у зв`язку з використанням відповідачем музичних творів без укладення із позивачем відповідного договору на отримання дозволу і сплати винагороди.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2020 у справі №904/2369/20 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Марціновського Романа Франковича на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" суму збитків в розмірі 208650 грн., а також 3129,75 грн. судового збору.

Рішення суду вмотивоване тим, що судом встановлений факт неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності низки музичних творів шляхом здійснення їх публічного виконання в публічному закладі без дозволу правовласника. Тобто наявна протиправна поведінка відповідача. Позивач акредитований як організація розширеного колективного управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав. Через ухилення відповідача від свого обов`язку укласти з позивачем договір про використання об`єктів авторського права та (або) суміжних прав останній недоотримав суму 208650,00 грн. роялті, яка випливає з базового тарифу, передбаченого Тарифами ГС УЛАСП, що відповідає 50 мінімальним місячним заробітним платам на 1 січня 2019 року. Судом встановлено, що відсутність своєї вини відповідачем не доведено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач - фізична особа - підприємець Марціновський Роман Франкович звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2020 у справі №904/2369/20 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що вищезазначене рішення є необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.
Позивачем не подано жодних доказів щодо підтвердження дотримання ним порядку на отримання відповідної винагороди, не подано жодних договорів, відповідно до яких правовласники уповноважували б його на збирання винагороди з користувачів і визначили відповідний обсяг прав, більше того, не подав доказів того, хто є правовласником зафіксованих виконань фонограм.
Позивач не обґрунтовує заявлені позовні вимоги правом на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, а заявляє про стягнення збитків в розмірі 208650,00 грн., які не отримав через ухилення від укладання з ним договору щодо виконання об`єктів суміжних прав.
Позивачем не підтверджено право на звернення до суду з таким позовом.
У разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про відшкодування збитків, що сталися в результаті порушення зобов`язання в сфері суміжних прав, суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації, згідно з договорами укладеним цією організацією та суб`єктами суміжного права. Така організація пред`явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб`єктів авторського і суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звертається організація.
Як зазначає апелянт, рішення щодо створення відокремленого підрозділу, призначення уповноважених представників повинно бути прийнято загальними зборами позивача. До позовної заяви не додано рішення загальних зборів позивача про призначення представниками осіб, якими було складено акт фіксації, тобто повноваження представників не підтверджено.
До того ж апелянт вважає надані позивачем докази та додані до них документи не є належними та допустимими доказами. Акти фіксації №06/12/19 від 08.12.2019 та №02/02/20 від 09.02.2020 є односторонніми, оскільки вони не підписані ніким з представників або працівників ФОП Марціновський Р.Ф.
Позивачем не надано оригіналу об`єкту авторського права, наведених музичних творів в вищезазначених актах фіксації, що не дозволяє зробити ідентифікацію оригінальних музичних творів і творів, виконання яких зафіксовано представниками позивача Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав".
Тому апелянт вважає позовну заяву необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню, оскільки позивач не має жодних прав звертатись із вказаною заявою, передбачених чинним законодавством, а також позовні вимоги не підтверджені жодним належним та допустимим доказом, що правовласникам авторських та суміжних прав, в інтересах яких повинен здійснювати свою діяльність позивач, взагалі завдана якась шкода. Склад правопорушення необхідний для покладення на ФОП Марціновський Р.Ф. відповідальності у вигляді компенсації за завдану шкоду, позивачем належними, допустимими та достовірними доказами не доведено.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач - Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" відзив на апеляційну скаргу не надав.

Провадження у справі в суді апеляційної інстанції 

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.02.2021 відкрито апеляційне провадження за скаргою фізичної особи - підприємця Марціновського Романа Франковича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2020 у справі №904/2369/20, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 03.03.2021.
У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді через відсутність фінансування, ухвала суду апеляційної інстанції про відкриття апеляційного провадження у справі №904/2369/20 надіслана одержувачам: Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" на його електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 (документ доставлено до скриньки 03.02.2021) та адвокату Молчанову Павлу Валерійовичу на його електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 (документ доставлено до скриньки 03.02.2021).
Про день, час та місце розгляду справи фізичну особу - підприємця Марціновського Романа Франковича повідомлено шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду.
Представники сторін в судове засідання 03.03.2021 не з`явились, про причини неявки не повідомили.
Колегія суддів визнала, що неявка представників сторін не перешкоджає вирішення справи по суті спору за наявними в ній матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставин, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини

Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", що підтверджується витягом з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019, наданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (яке перейменоване на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) супровідним листом №2301-07/23003-07 від 03.06.2019.
Згідно з наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.05.2019 №912, строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019.
Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" 30.12.2019 видано довіреність Крабовському І.С. з виконання представницьких функцій щодо виявлення користувачів об`єктами авторського права та суміжних прав.
Представником Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" Крабовським І.С. 08.12.2019 та 09.02.2020 було здійснено фіксацію комерційного використання фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів (об`єктів суміжних прав) в публічному закладі "Capone Bar", суб`єктом господарювання якого є фізична особа-підприємець Марціновський Роман Франкович за адресою м.Дніпро, вул. Коцюбинського, 20 "а", про що складені Акти фіксації №06/12/19 від 08.12.2019 та №02/02/20 від 09.02.2020.
В указаних актах зазначено, що в приміщенні закладу наявні працюючі прилади/технічні засоби (в тому числі із колонками) для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Фіксація була здійснена за допомогою технічного засобу - відеокамера Sony Handycam №DCR DVD 610. 2008.
В Додатку №1 до акту фіксації №06/12/19 від 08.12.2019 (а.с.22 "Зворотня сторона") зазначено, що 08.12.2019 в указаному публічному закладі зафіксований факт публічного виконання 9 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань. Після закінчення фіксації використання об`єктів суміжних прав припинення використання Об`єктів суміжних прав не виявлено.
В Додатку №2 до акту фіксації №06/12/19 від 08.12.2019 року (а.с.22) вказано, що визначення зазначених деталей щодо фонограм та виконань здійснювалось безпосередньо на місці за допомогою програм Sound Hound та/або Shazam - які знаходяться у вільному доступі. Ці дані додатково перевіряються методом порівняння зразків Об`єктів суміжних прав записаних на відео-звукозаписі із тими самими музичними творами, розміщені на сервісі You Tube на підставі стандартної (відкритої) ліцензії You Tube в мережі Інтернет.
В Додатку №1 до акту фіксації №02/02/20 від 09.02.2020 (а.с.28) зазначено, що 09.02.2020 у вказаному публічному закладі зафіксований факт публічного виконання 4 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань. Після закінчення фіксації використання об`єктів суміжних прав припинення використання Об`єктів суміжних прав не виявлено.
В Додатку №2 до акту фіксації №02/02/20 від 09.02.2020 (а.с.28 "Зворотня сторона") вказано, що визначення зазначених деталей щодо фонограм та виконань здійснювалось безпосередньо на місці за допомогою програм Sound Hound та/або Shazam - які знаходяться у вільному доступі. Ці дані додатково перевіряються методом порівняння зразків Об`єктів суміжних прав записаних на відео-звукозаписі із тими самими музичними творами, розміщені на сервісі You Tube на підставі стандартної (відкритої) ліцензії You Tube в мережі Інтернет.
На підтвердження виявлених фактів порушення суміжних прав позивачем доданий до матеріалів справи диск відео-звукозапису від 08.12.2019 (а.с.25) та від 09.02.2020 (а.с.30).
06.12.2019 позивач звертався до відповідача з листом №06/12/19/2, в якому пропонував відповідачу врегулювати питання використання фонограм та зафіксованих у них виконань у закладі відповідача шляхом отримання дозволу від Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", підписавши з позивачем договір про використання фонограм та зафіксованих у них виконань, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 06.12.2019.
Матеріали справи не містять відповіді відповідача на вказаний лист та докази укладення сторонами відповідного договору.
У зв`язку з неукладенням договору позивач звернувся до суду про стягнення збитків у розмірі 208650,00 грн.
Спірні правовідносини виникли у сфері користування авторськими та суміжними правами.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною першою статті 432 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.
Статтею 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.
Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.
Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Відповідно до статті 421 Цивільного кодексу України, суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.
Згідно із частиною першою статті 424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Стаття 443 Цивільного кодексу України встановлює, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Пунктом 1 частини першої статті 433 Цивільного кодексу України визначено, що об`єктами авторського права є музичні твори (з текстом або без тексту).
За приписами статті 440 Цивільного кодексу України, до майнових прав інтелектуальної власності на твір відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
З 22.07.2018 набрав чинності Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" від 15.05.2018 №2415-VIII, який визначає правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні.
Відповідно до пункту 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".
Згідно з пунктом 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року, тобто цей Закон набрав чинності з 22.07.2018.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організація колективного управління - громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав.
Розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
Користувач - будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа - підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам.
Згідно із частиною першою статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції, зокрема укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.
Відповідно до частини четвертої статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", добровільне колективне управління майновими авторськими та суміжними правами може здійснюватися в будь-якій сфері управління правами, крім тих, у яких здійснюється розширене або обов`язкове колективне управління.
Частиною п`ятою статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що:
Розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.
Розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом.
Розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах: 1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів; 2) публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції; 3) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою; 4) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.
Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.
За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління. У випадку існування зазначеного конфлікту інтересів, Комісія визначає за критеріями та в порядку, визначеними частинами 4-10 статті 15 цього Закону, додаткову акредитовану організацію для цієї сфери з-поміж організацій, які здійснюють діяльність переважно в інтересах відповідної іншої категорії правовласників. Юридично-правовий статус додаткової акредитованої організації означає, що ця організація не має права самостійно здійснювати збір доходу від прав з користувачів у відповідній сфері, але водночас має повноваження вимагати та отримати з акредитованої організації частку доходу від прав в цій сфері, яка належить категорії правовласників, в інтересах яких діє додаткова акредитована організація, для подальшого розподілу та виплати такої частки правовласникам цієї категорії. Правовласники відповідної категорії мають право відкликати свої права з додаткової акредитованої організації відповідно до розширеного колективного управління.
Одна організація колективного управління може бути акредитована на здійснення розширеного колективного управління у декількох сферах щодо декількох категорій правовласників, за умови відсутності конфлікту інтересів між різними категоріями правовласників.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" встановлено, що установа є держателем та адміністратором і забезпечує ведення Реєстру організацій колективного управління, до якого постійно забезпечується вільний доступ. Технічне забезпечення функціонування реєстру здійснює Установа. На вимогу заявника Установа безоплатно надає витяг з Реєстру організацій колективного управління протягом трьох робочих днів з дня надходження відповідної заяви.
Відповідно до статті 441 Цивільного кодексу України, використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.
Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.
Цією ж статтею встановлено що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.
Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
Згідно пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" суб`єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.
Отже, представники уповноважених організацій колективного управління наділені правом фіксувати факти комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення.
Судом першої інстанції встановлено, що факт комерційного використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів (об`єктів суміжних прав) в публічному закладі "Capone Bar", який розташований за адресою: м.Дніпро, вул.Коцюбинського, 20 "а", підтверджено актами фіксації №06/12/19 від 08.12.2019 та №02/02/20 від 09.02.2020.
Судом першої інстанції також досліджено наявні в матеріалах справи диски відео-звукозапису від 08.12.2019 (а.с.25) та від 09.02.2020 (а.с.30) та встановлено, що викладені в актах обставини відповідають дійсності, а саме з відеозапису на диску від 08.12.2019 вбачається, що фіксація проводилась у в публічному закладі "Capone Bar" (40 секунда відеозапису) в якому відбувалось виконання музичних творів через встановлені прилади/технічні засоби (колонки) (5 хвилина 35 секунда) та здійснено відеозйомку "Куточка споживача" з якого вбачається, що діяльність у вказаному закладі проводить саме відповідач (25 хвилина 25 секунда).
Суд першої інстанції визнав, що вказані факти відповідачем під час розгляду справи не спростовані.
Відповідно до статті 431 Цивільного кодексу України, порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.
Відповідно до частини третьої статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. Процедура оскарження у судовому порядку тимчасових тарифів чи затверджених тарифів, опублікованих Установою, не може бути підставою для ухиляння користувачів від укладення договору. У разі якщо договір між користувачем та організацією колективного управління укладено на основі тимчасового тарифу, він має бути переукладений (шляхом підписання нового договору або укладення сторонами додаткової угоди) після оприлюднення Установою затвердженого тарифу.
У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.
Задовольняючи позовні вимоги позивача суд першої інстанції виходив із того, що доказів укладення відповідачем відповідного договору суду не надано, як і іншого дозволу правовласників на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів, відповідні належні докази відповідачем не вказані та до матеріалів справи не долучені.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності підтверджено факт неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення публічного виконання без дозволу правовласника, тобто наявна протиправна поведінка відповідача.
При цьому судом першої інстанції взяті до уваги та враховані положення статті 1 та частини 5 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", які визначають, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами. А матеріалами справи підтверджено та не спростовано відповідачем, що саме позивач акредитований як організація розширеного колективного управління у сфері "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою". Також у справі відсутні докази про те, що правовласники спірних музичних творів вилучили свої права щодо колективного управління.
Також судом встановлено, що громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" затверджені Тарифи щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", які також розміщені на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України http://me.gov.ua/.
Відповідно до пункту 3 Тарифів, при використанні особою у своїй господарській діяльності фонограм та/або виконань без дозволу (без договору з акредитованою організацією колективного управління) застосовуються наступні тарифи для їх подальшого закріплення у договорі із акредитованою організацією колективного управління щодо періоду в якому такою організацією було зафіксоване зазначене порушення.
Тариф за використання однієї фонограми та/або одного виконання без дозволу (без укладення договору з акредитованою організацією колективного управління) складає: 10 (десять) мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання.
Таким чином, суд першої інстанції встановив, що позивач через ухилення відповідача від свого обов`язку укласти з ним договір, недоотримав суму роялті, яка випливає із базового тарифу передбаченого Тарифами Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", що розміщені на офіційному сайті Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. А саме недоотримав роялті на суму, що відповідає 50 мінімальним місячним заробітним платам.
Відповідно до абзацу четвертого сторінки 2-ої тарифів Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" договір має бути укладений за базовим тарифом, який дорівнює 50 мінімальним місячним заробітним платам в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому користувач розпочав зазначене використання.
На 1 січня 2019 року мінімальна зарплата становить 4173 гривень.
Позивач просив стягнути 50 мінімальних заробітних плат, що складають суму 208650,00 грн., яка підлягає до стягнення.
У відповідності з пунктом 3 частини другої статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Як встановив суд першої інстанції, відповідачем не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилався. Відсутність своєї вини відповідно до положень статті 614 Цивільного кодексу України відповідачем не доведено.

Відтак, за висновком суду першої інстанції, у зв`язку з наведеними обставинами позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі, а саме стягненню підлягає сума 208650,00 грн., що становить розмір збитків позивача внаслідок неотримання винагороди (роялті) за використання суміжних прав та є у безпосередньому причинному зв`язку з діями відповідача щодо використання цих прав без укладення договору та не сплатою роялті в добровільному порядку.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Предметом судового розгляду у даній справи є вимога позивача про стягнення з відповідача збитків (упущеної вигоди) у розмірі 208650,00 грн. внаслідок використання відповідачем фонограм без укладання договору з позивачем, як акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері.
Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач обґрунтовує позовні вимоги порушенням своїх законних прав та інтересів як суб`єкта суміжних прав, порушення яких проявляється у використанні відповідачем фонограм без укладання договору з акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері, внаслідок чого Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" недоотримано дохід (роялті).
Як зазначено в позовній заяві, вказані обставини, на думку позивача, є підставою для стягнення збитків, оскільки в розумінні статті 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, яку ратифіковано із заявою Законом №1678-VII від 16.09.2014, Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" є потерпілою стороною, а відповідач - порушником.
Ухвалюючи рішення у справі господарський суд першої інстанції виходив із того, відповідно до положень статті 1 та частини п`ятої статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" від 15.05.2018 №2415-VIII саме позивач акредитований як організація розширеного колективного управління у сфері "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" має право самостійно звертатись до суду з позовом у даній справі.
В межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача колегія суддів виходить з таких мотивів.
Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов`язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються положеннями Закону України "Про авторське право і суміжні права" від 23.12.1993 №3792-XII.
У пункті "б" статті 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є фонограми, відеограми.
Відповідно до пунктів "а" і "б" частини першої статті 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єктами суміжних прав є: виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.
Частиною першою статті 37 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.
Відповідно до пункту "а" частини першої статті 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом.
Згідно з пунктами "а" - "в" частини першої статті 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення у випадках, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону щодо обмеження майнових прав авторів літературних, художніх і наукових творів, якщо задовольняються такі умови: 1) відтворення зазначених об`єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень; 2) право на відтворення, передбачене у пункті "а" цієї частини, не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України; 3) за суб`єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників.
Одночасно правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні визначені Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" від 15.05.2018 №2415-VIII.
У статті 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" міститься визначення понять "колективне управління", "обов`язкове колективне управління", "розширене колективне управління".
Так за змістом статті 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" - колективне управління це діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом. Обов`язкове колективне управління це - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах. Розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених статтею 12 цього Закону.
В той же час згідно з положеннями частини другої статті 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" принципами діяльності організацій колективного управління є ефективне управління - організації колективного управління забезпечують збирання, розподіл та виплату доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб та лише з обґрунтованими витратами.
Як вже зазначалося вище, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; 4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління.
Так, зі змісту частини п`ятої статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" вбачається, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.
Частинами восьмою, дев`ятою, одинадцятою і дванадцятою статті 13 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" передбачено, що правовласники мають право на підставі письмової заяви вимагати вилучення своїх майнових прав з управління організації колективного управління, припинення дій щодо надання дозволів на використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дій щодо збирання винагороди за використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (далі - заява про вилучення). У заяві про вилучення зазначаються майнові права, які вилучаються з управління організації, та перелік об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. У заяві про вилучення правовласники зазначають перелік об`єктів, щодо яких подається заява, та правові підстави набуття майнових прав на ці об`єкти. У разі подання правовласниками до організації колективного управління заяви про вилучення щодо їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав організація зобов`язана протягом шести місяців з дня отримання таких заяв виплатити правовласникам, які звернулися із заявою про вилучення, належну їм винагороду, внести відповідні зміни до договорів із користувачами, припинити управління щодо відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (припинити дії щодо надання дозволів на використання відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дії щодо збирання винагороди за їх використання, дії щодо звернень до суду за захистом прав правовласників щодо цих об`єктів тощо) та розмістити на своєму веб-сайті інформацію про таке вилучення із списком правовласників, які здійснили вилучення, та переліком об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких здійснено вилучення. Організація колективного управління не має права відмовляти правовласникам у вилученні майнових прав з управління, за умови дотримання ними порядку вилучення, передбаченого цією статтею. Правовласники можуть також вилучити свої майнові права з управління організації, що акредитована для здійснення розширеного колективного управління правами. У такому разі на території України управління майновими правами, вилученими з колективного управління, може здійснюватися правовласником.
Отже, системний аналіз зазначених вище норм в сукупності дає підстави дійти висновку, що організація колективного управління може здійснювати управління майновими правами її членів у межах визначених автором (автор визначає конкретні майнові права для управління які вносяться у відповідний каталог), а розширене колективне управління, у свою чергу, надає право організації колективного управління управляти майновими правами членів організації без включення їх у відповідні каталоги (крім випадків вилучення майнових прав автором).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази того, що правовласники спірних музичних творів вилучили свої права щодо колективного управління.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" в силу вимог частини п`ятої статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", як акредитована організація колективного управління не обмежена у здійсненні повноважень на звернення до суду з позовом від власного імені, однак у разі порушення її прав у правовідносинах у яких вона є стороною.
Водночас, як зазначив під час розгляду справи з подібних правовідносин Верховний Суд у своїй постанові від 26.01.2021 у справі №904/951/20 слід відрізняти право на управління майновими правами та право правовласника щодо розпорядження майновими правами. Верховний Суд наголошує, що право на колективне управління майновими правами суб`єктів суміжних прав не слід ототожнювати із правами самого суб`єкта суміжних прав, включаючи право на розпорядження ними, яке виникає і здійснюється відповідно до цивільного права та Закону №3792-XII. Набуття організацією колективного управління на підставі положень Закону №2415-VIII прав на здійснення функцій з управління не призводить до виникнення у такої організації майнових суміжних прав на відповідні об`єкти суміжних прав.
Також Верховний Суд звернув увагу, що суди розглядають справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених Господарським процесуальним кодексом України випадках.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №914/1128/16.
Вирішуючи спір по суті, господарський суд має встановити наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, для захисту якого звернувся позивач, тобто, встановити чи є особа, за позовом якої порушено провадження у справі, належним позивачем. При цьому, відсутність права на позов в матеріальному розумінні тягне за собою прийняття рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин, оскільки лише наявність такого права обумовлює виникнення у інших осіб відповідного обов`язку перед особою, якій таке право належить, і яка може вимагати виконання такого обов`язку (вчинити певні дії) від зобов`язаних осіб. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення прав і відповідно приймає рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто, таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.
Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
Поряд з цим, як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" заявлено позовні вимоги саме про стягнення збитків, які мотивовано тим, що внаслідок неукладення відповідачем договору з позивачем, як акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері, останнім недоотримано суму виплати (роялті).

Відповідно до частин першої і другої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Відповідно до частини першої статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком неотримання позивачем доходу, на який він розраховував (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11 квітня 2018 року у справі №921/377/14-г/7).
У свою чергу також відповідно до положень статті 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" основним принципом організацій колективного управління, у тому числі і позивача є ефективне управління, яке полягає у збиранні, розподілі та виплаті доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб.
Аналіз чинного законодавства, яке регулює діяльність організацій колективного управління (стаття 5 Закону №2415-VIII та статті 43 Закону №3792-XII), свідчить про те, що принцип діяльності позивача полягає, зокрема, в неухильному дотриманні інтересів правовласників - організації колективного управління зобов`язані діяти найкращим чином в інтересах правовласників, ефективно збирати, розподіляти і виплачувати дохід від прав, не покладати на правовласників жодних зобов`язань, які не є об`єктивно необхідними для захисту їхніх прав та інтересів і для ефективного управління їхніми майновими правами.
Отже, в контексті наведеного вище, позивач фактично не є отримувачем доходів, а має повноваження діяти в інтересах всіх правовласників та має лише невиключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі.
Натомість у цій справі позивач звернувся до суду з позовом про відшкодування збитків у своїх інтересах та на захист своїх прав. Однак, враховуючи, що винагороду повинні отримувати власники виключних майнових прав на об`єкти суміжних прав, збитки, про стягнення яких просить позивач, є доходом саме правовласників, а не організації колективного управління.
Оскільки позивач фактично є збирачем винагороди (роялті) і такі кошти не є доходом позивача, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що вказані кошти (винагорода) є недоотриманим прибутком позивача.
Отже, враховуючи межі та підстави заявлених позовних вимог та обраний позивачем спосіб захисту його порушених прав (стягнення збитків), колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність у позивача, як організації розширеного колективного управління майновими правами  на об`єкти авторського права  і (або) суміжні права, права на звернення до суду з таким позовом, оскільки такий позов може бути подано лише на захист майнових прав власників об`єктів авторського права та (або) суміжних прав та виключно від імені цих правовласників.
Таким чином, позивачем не підтверджено право на звернення з таким позовом.
Наведене застосування норм права узгоджується також з позицією Верховного Суду в постанові від 22.02.2021 у справі №910/18772/19.
При цьому, з огляду на наведені вище положення законодавства, які регулюють управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав,  колегія суддів відхиляє аргументи відповідача, що позивачем, який акредитований як організація розширеного колективного управління, не надано доказів на підтвердження дотримання ним порядку на отримання відповідної винагороди, зокрема не надано жодних договорів, відповідно до яких право власники уповноважували б його на збирання винагороди з користувачів і визначали відповідний обсяг прав, що позивач не надав доказів того, хто є правовласником зафіксованих ним виконань фонограм.
Разом із цим колегія суддів погоджується з аргументами відповідача, що колективне управління здійснюється саме в інтересах виконавців та виробників фонограм, а не організації колективного управління. Що наявне у позивача відповідно до сфери акредитації право позивача на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань не спростовує обов`язковості приписів частини 1 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами право власників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" стосовно права організації колективного управління звертатися з позовом до суду у визначений законом спосіб - від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав, відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників. Що позивач не обґрунтовує заявлені позовні вимоги правом на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, але при цьому заявляє про стягнення збитків в розмірі 208650,00 грн., які не отримав через ухилення відповідачем від укладення з ним договору щодо використання об`єктів суміжних прав. Таким чином, позивач вказуючи, що зазнав матеріальної шкоди, не підтверджує обставини понесення таких збитків саме правовласниками, в інтересах яких, згідно з частиною 1 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами право власників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", діє організація колективного управління.
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивач має право на стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки не врахував, що організація колективного управління в межах повноважень наданих їй статтею 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами право власників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" звертається до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників; винагорода (роялті) не є доходом позивача та відповідно не може бути недоотриманим прибутком організації, а отже не є збитками понесеними відповідною організацією, а тому безпідставно задовольнив такі позовні вимоги.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням встановлених вище обставин та наведених положень законодавства колегія суддів вважає, що під час перегляду цієї справи судом апеляційної інстанції знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції ухвалив рішення за висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, які є невідповідними встановленим обставинам справи, та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що відповідно до наведених вище положень статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування такого рішення.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
На підставі викладеного вище колегія суддів доходить висновку, що за вказаних обставин апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення суду першої інстанції слід скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким в заявлених позивачем позовних вимогах повністю відмовити.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що результатом перегляду справи судом апеляційної інстанції є скасування рішення суду першої інстанції та повна відмова позивачеві у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції здійснює новий розподіл судових витрат, згідно з яким покладає на позивача понесені ним судові витрати у цій справі у зв`язку з її розглядом судом першої інстанції та судові витрати відповідача, понесенні ним у зв`язку з переглядом цієї справи судом апеляційної інстанції. Відтак з позивача на користь відповідача слід стягнути понесені останнім судові витрати в сумі 4693 грн. 62 коп. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду першої інстанції.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 277 ч. 1 п.п. 3 та 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Марціновського Романа Франковича - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2020 у справі №904/2369/20 - скасувати повністю та ухвалити нове рішення:
"В задоволенні позову Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" до фізичної особи-підприємця Марціновського Романа Франковича про стягнення 208650 грн. 00 коп. збитків, що стались в результаті порушення зобов`язання в сфері суміжних прав - відмовити.
Покласти на Громадську спілку "Українська ліга авторських та суміжних прав" понесені цією особою судові витрати  у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції".
Стягнути з Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" на користь фізичної особи-підприємця Марціновського Романа Франковича суму 4693 грн. 62 коп. судових витрат на судовий збір у зв`язку з переглядом справи судом апеляційної інстанції.
Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повна постанова складена та підписана суддями Подобєд І.М. та Орєшкіною Е.В. 18.03.2021, суддею Широбоковою Л.П. ______________.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    Л.П. Широбокова

Суддя                                                                                                    Е.В. Орєшкіна