Дата документу  Справа № 321/1347/20 

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ЄУ № 321/1347/20                                                  Головуючий в 1 інстанції Машкіна Н.В.
Провадження №33/807/161/21                                          Доповідач в 2 інстанції Тютюник М.С.
Категорія ст.44-3 КУпАП 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 березня 2021 року                                                         місто Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Тютюник М.С., за участю: ОСОБА_1 , адвоката Першина В.М., розглянувши в залі Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Михайлівського районного суду Запорізької області від 23 грудня 2020 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Геганіст, Артікського району, Вірменія, громадянина України, ФОП кафе «Скайрум», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн. стягнуто судовий збір. 

Згідно з оскаржуваною постановою, 16.10.2020 року о 23 год. 10 хв. за адресою смт.Михайлівка, вул. Пушкіна, Михайлівського району, ФОП ОСОБА_1 допустив роботу розважального закладу кафе «Скайрум», чим своїми діями порушив вимогу Постанови КМУ №641, зі змінами від 13.10.2020 року № 956, а саме п.п.5 пункту 11».
Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції  ОСОБА_1 , вважає, що постанова винесена із порушенням норм процесуального права, а також судом надана помилкова оцінка дослідженим доказам, у зв`язку із чим постанова є незаконною та підлягає скасуванню із закриттям провадження. Так, судом були порушені вимоги ст. 268, ст. 277-2 КУпАП, оскільки справу розглянуто у його відсутність без належного сповіщення особи про час та дату розгляду справи. Крім того, суд грубо порушив право на захист, оскільки відмовив розглядати справу в його присутності о 9.15 годин 23.12.2020 року, мотивуючи про спізнення ОСОБА_1 . Звертає увагу на порушення при складенні протоколу, зокрема відсутня дата його складання, не вірно зазначено прізвище та виправлено рік народження особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не зазначено місце вчинення правопорушення (немає точної адреси розважального закладу), не вірно зазначено час вчинення правопорушення, відсутні свідки. Тому, на думку апелянта, факт торгівлі алкогольними напоями ФОП ОСОБА_1 після 22.00 16.10.2020 року ніким не задокументований та цей факт не є об`єктивною стороною правопорушення. Просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та адвоката Першина В.М.,  які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши доводи скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи, справа може бути розглянута лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги щодо порушення судом ст. 268 КУпАП, оскільки справу розглянуто за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, апеляційна інстанція виходить із наступного.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Рішеннями Європейського суду визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був присутнім при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 285596 від 16.10.2020 року за ст. 44-3 КУпАП (а.с. 1).
Судом першої інстанції неодноразово здійснювався виклик ОСОБА_1 за адресою, вказаною в протоколі, а саме: АДРЕСА_1 , яка між тим, зазначена і в його заявах про відкладення справи, і в апеляційній скарзі (а.с. 16, 22, 42 ), однак останній до судових засідань не з`являвся. 
ОСОБА_1 було відомо про наявність у провадженні Михайлівського районного суду Запорізької областісправи відносно нього про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП, що підтверджується поштовими повідомлення про виклик до суду (а.с. 15, 17), заявами ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи (а.с.16, 22).
Суд першої інстанції неодноразово призначав розгляд справи, проте, відкладав за клопотанням ОСОБА_1 та його неявкою до суду.

Між тим, у судовому засіданні 23.12.2020 року справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не дивлячись на неявку останнього та його адвоката, була розглянута.

Приймаючи до уваги, що ст. 277 КУпАП передбачений строк розгляду справи про адміністративне правопорушення, який становить п`ятнадцять днів з дня одержання відповідного протоколу та інших матеріалів, зважуючи на поведінку ОСОБА_1 щодо його неявок до суду та обізнаність останнього про судовий розгляд справи, призначений на 23.12.2020 р. (а.с.19), апеляційний суд не вбачає порушень процесуального закону з приводу розгляду справи у даному судовому засіданні за відсутності ОСОБА_1 . 

При цьому слід відмітити, що чергову заяву про відкладення розгляду справи, призначеної на 23.12.2020 р. на 9.00 год. було подано ОСОБА_1 , хоча і цього дня, але після судового засідання, про що свідчить зміст самої заяви ОСОБА_1 , датованої 23.12.2020 року о 9.25 год., а зданої до канцелярії суду о 9 год. 56 хв.

Одночасно слід зауважити, що подача заяви про відкладення розгляду справи не зобов`язує суд до беззаперечного задоволення такого клопотання. 
Перевіряючи інші доводи  ОСОБА_1 , апеляційна інстанція виходить з наступного.
Так, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Статтею 44-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність громадян та посадових осіб за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознакадміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП засновані на досліджених в судовому засіданні доказах та є обґрунтованими.
Так, за змістом протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ № 285596 від 16.10.2020 р.: 16.10.2020 року о 23 год. 10 хв. за адресою смт.Михайлівка, вул. Пушкіна, Михайлівського району, ФОП ОСОБА_1 допустив роботу розважального закладу кафе «Скайрум», чим своїми діями порушив вимогу Постанови КМУ №641, зі змінами від 13.10.2020 року № 956, а саме п.п.5 пункту 11».
Відповідно до довідки про результати розгляду повідомлення по ЄО-3265: на службу «102» надійшло повідомлення про роботу кафе «Скайрум» після 23 год. 00 хв. 
Виїзд працівників поліції на місце супроводжувався здійсненням відео фіксації, відеозапис якого розміщений на DVD диску, долученому до адміністративного матеріалу, на якому зафіксовані численні відвідувачі в кафе «Скайрум» після 23 год. 00 хв.
Суд дослідив всі наявні в матеріалах справи докази, надав їм належну оцінку та прийшов до правильного висновку про винуватість  ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення.
Доводи апеляційної скарги щодо порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення є безпідставними, оскільки зміст протоколу відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, складений згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.255 КУпАП уповноваженою на те посадовою особою. 
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1  був ознайомлений з протоколом, засвідчив правильність внесених даних та отримання його копії своїм підписом (а.с. 1), що спростовує доводи сторони стосовно не отримання копії протоколу. 
Крім того, зміст пояснень ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення підтверджують роботу закладу. При цьому ОСОБА_1 власноручно у графі пояснень зазначив про необізнаність щодо вимог законодавства з цього питання.
Аналогічні доводи сторони захисту при апеляційному розгляді не приймаються до уваги, оскільки відповідно до ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. 
Твердження щодо не вірного зазначення часу вчинення правопорушення не заслуговують на увагу, оскільки відеозаписом події зафіксовано 16.10.2020 р. роботу розважального закладу кафе «Скайрум» після встановленого Постановою КМУ № 641 (зі змінами від 13.10.2020 р. № 956) часу, тобто після 22-ї години. 
Твердження адвоката про відсутність у протоколі дати його складання, з урахуванням змісту оглянутого судом протоколу про адміністративне правопорушення (а.с.1), слід визнати безпідставним, оскільки даний протокол містить чітку дату його складання, якою є 16.10.2020 рік, а тому посилання адвоката на копію протоколу є недоречною, наявний у справі оригінал протоколу повністю спростовує дане твердження.
Посилання про відсутність у протоколі свідків не заслуговують на увагу, оскільки згідно з вимогами ст. 256 КУпАП, свідки та поняті зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, якщо вони є, відсутність їх не свідчить про неналежне складання протоколу, адже вина правопорушника може підтверджуватись іншими доказами.
Натомість, оглянуте відео наочно демонструє роботу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », наявність численних відвідувачів, які перебувають як біля закладу, так і в середині. Початок відеофіксування о 23 год. 27 хв. не спростовує факту роботи кафе у заборонений час.
Стосовно доводів апелянта щодо виправлення у протоколі про адміністративне правопорушення, апеляційний суд зазначає, що зазначене не є суттєвим, оскільки не впливає на сутність виявленого правопорушення та не спростовує цей доказ як належний та достовірний.
З приводу доводів про помилку у протоколі щодо прізвища ОСОБА_1 , суд виходить з пояснень самого ОСОБА_1 та його адвоката при апеляційному розгляді, які не заперечували зафіксовані у протоколі події за участю саме апелянта ОСОБА_1 , останній вважає себе особою, відносно якого і складений відповідний протокол.
До матеріалів справи додана копія паспорту на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка також була у розпорядженні суду першої інстанції та наявне звернення до суду із заявою ОСОБА_1 . За вказаними документами судом і була встановлена особа ОСОБА_1 , що за відповідностей і інших відомостей стосовно особи останнього, засвідчує описку у прізвищі ОСОБА_1 , якого помилково вказано як « ОСОБА_2 ».
Натомість, зазначена описка у прізвищі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, за встановлених судом обставин, не вплинуло на правильність судового рішення.
Апеляційний суд не вважає заявлені при апеляційному розгляді доводи щодо малозначності вчиненого адміністративного правопорушення обґрунтованими з огляду на наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 22 КУпАП, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Усне зауваження може бути зроблено лише за малозначне правопорушення. Законодавство не містить переліку або вказівок на ознаки, що дозволяють судити про малозначність провини. Очевидно, що це такі адміністративні правопорушення, які не становлять великої суспільної шкоди та не завдають значних збитків державним або суспільним інтересам чи безпосередньо громадянина.
Крім того, звільнення від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП є правом, а не обов`язком суду і застосовується лише в сукупності усіх з`ясованих фактів, що дозволяють вирішити питання про доцільність звільнення правопорушника від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням.
Положеннями ст. 3 Конституції України встановлено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Диспозицією ст. 44-3 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Згідно з пп. 5 п. 11 Постанови Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р. «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»  (зі змінами від 13.10.2020 р. № 956) забороняється робота після 22-ї та до 7-ї години суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування без організації дозвілля (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо). 
Отже, враховуючи характер вчиненого правопорушення в умовах гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зокрема те, що ОСОБА_1 піддав ризику зараження відвідувачів кафе цією хворобою, апеляційний суд доходить висновку, що у даному випадку відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП.
Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_1 та адвоката з приводу не співрозмірності накладеного стягнення з наступних підстав.
Так, санкція статті 44-3 КУпАП передбачає накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в постанові судді не зазначено, що фізична особа підприємець ОСОБА_1 є саме посадовою особою й не надано відповідних доказів на підтвердження цієї обставини.
Водночас, громадянин-суб`єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання, зокрема, таких повноважень, які дають йому право вчиняти дії, що породжують, змінюють або припиняють конкретні правовідносини. А це можливо у тому випадку, коли такий громадянин суб`єкт підприємницької діяльності, на умовах трудового договору наймає працівника для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).
Не перевіривши чи має ФОП ОСОБА_1 найманих працівників, що фактично впливає на визначення її статусу, як посадової особи, суддя в постанові посилаючись на ст. 3 ГПК та ст. 14 КУпАП зазначив, що у ОСОБА_1 реально виникає можливість виконання організаційно-розпорядчих повноважень визначати робочий час безпосереднього здійснення господарської діяльності. 
Така невизначеність судом щодо статусу ОСОБА_1 впливає на розмір адміністративного стягнення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Так, суддя наклав на ОСОБА_1 стягнення в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Однак, такий розмір стягнення, виходячи з санкції ст.44-3 КУпАП, може бути як максимальним для громадян, так і мінімальним для посадових осіб.
Виходячи з того, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази того, що фізична особа підприємець ОСОБА_1 являється саме посадовою особою, а при цьому всі сумніви мають враховуватися на користь особи, вважаю, що на ОСОБА_1 можливо накласти мінімальне стягнення, передбачене санкцією ст. 44-3 КУпАП.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова судді - зміні в частині накладеного адміністративного стягнення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову судді Михайлівського районного суду Запорізької області від 23 грудня 2020 року, якою  ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП змінити в частині розміру накладеного адміністративного стягнення у вигляді штрафу в дохід держави, зменшивши стягнення до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень.
В іншій частині постанову залишити без змін
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                                        М.С. Тютюник