П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/1328/20	

 	Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н.В.                           Дата і місце ухвалення: 24.11.2020р., м. Миколаїв                                                                                                    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
       при секретарі  –    Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про скасування постанови про накладення штрафу,-

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області про скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №МК2029/441/АВ/П/ТД-ФС від 21 грудня 2019 року.
Позов обґрунтовував тим, що спірною постановою Управління Держпраці у Миколаївській області необґрунтовано наклало на ФОП ОСОБА_1 штраф в розмірі 250  380,00 грн. за порушення вимог ч.1 ст.21, ч.ч.1, 3 ст.24 Кодексу законів про працю України. Позивач стверджував, що ним не було допущено до роботи в належній йому кав`ярні - пекарні «Франс.уа» ОСОБА_2 , яка прийшла в заклад для ознайомлення  з умовами праці адміністратора, та ОСОБА_3 , яка перебувала в закладі  з метою оформлення на місце продавця. Можливий факт перебування вказаних осіб на території закладу, за відсутності належних доказів виконання ними трудових обов`язків, не свідчить про виникнення  трудових відносин та не підтверджує фактичного допущення зазначених осіб до роботи, а висновки перевіряючих щодо протилежного ґрунтуються виключно на припущеннях. Також, позивач посилався на проведення Управлінням Держпраці у Миколаївській області інспекційного відвідування за відсутності законодавчо визначених на те підстав, не уповноваженими на здійснення такого відвідування особами та з порушенням встановленого порядку. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року позов задоволено.
Скасовано постанову Управління Держпраці у Миколаївській області від 21.12.2019р. №МК2029/441/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Миколаївській області судовий збір у сумі 2503,81 грн. на користь ФОП ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Управління Держпраці у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 24.11.2020р., з прийняттям нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що під час інспекційного відвідування інспекторами праці було зафіксовано, що працівники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебували на робочих місцях  в кав`ярні - пекарні «Франс.уа» у спецодязі закладу з логотипом «Франс.уа». Будь-яких підтверджуючих документів щодо оформлення трудових відносин  між ФОП ОСОБА_1  і вказаними особами, відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.24 КЗпП України, в ході інспекційного відвідування позивачем інспекторам праці надано не було. Крім того, документів, які б підтверджували  наявність будь-яких інших  договірних відносин  між ФОП ОСОБА_1  та ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , інспекторам праці також не надано. Праця вказаних осіб не є юридично самостійною, а здійснюється в межах діяльності ФОП ОСОБА_1 . 
Також, апелянт посилається на те, що при вирішенні спору суд першої інстанції необґрунтовано прийняв до уваги посилання позивача на те, що ОСОБА_4 прийшла в заклад для ознайомлення  з умовами праці адміністратора, а   ОСОБА_5 перебувала в закладі  з метою оформлення на місце продавця. Зазначає, що на час проведення інспекційного відвідування   в кав`ярні - пекарні «Франс.уа»  вказані особи перебували  у спецодязі закладу з логотипом «Франс.уа» в той час як Правилами роботи дрібно роздрібної торгівельної мережі, затвердженими наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків  і торгівлі України від 08.07.1996р. №369, заборонено допускати в пункти дрібнороздрібної торговельної мережі сторонніх осіб за винятком представників органів державного нагляду (контролю) та правоохоронних органів, які пред`явили службове посвідчення  для проведення перевірки  в межах компетенції, наданої їм законодавством. 
Апелянт вважає необґрунтованими посилання позивача, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5  прийшли ознайомлюватися з посадовими інструкціями  та «робочою зоною кафе», оскільки в підтвердження таких доводів ФОП ОСОБА_1 не було надано жодних документів, в тому числі об`яв щодо необхідності в кафе працівників на посади «адміністратор» та «продавець». Факт того, що вказані особи швидко покинули кафе після приходу інспекторів праці  свідчить про те, що керівник закладу усвідомлював і знав про можливі штрафні санкції  за неоформлених працівників у своєму закладі. 
ФОП ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін. Позивач зазначає, що в акті перевірки, на підставі якого прийнято спірну постанову про накладення штрафу, не зафіксовано виконання ОСОБА_6 і ОСОБА_7  функцій продавця або адміністратора. Додані до акту перевірки фотоматеріали  не є доказом фактичного допуску працівників до роботи без оформлення з ними трудових відносин. Позивач вважає необґрунтованими посилання апелянта на Правила роботи дрібно роздрібної торгівельної мережі, оскільки органи Держпраці  не наділені повноваженнями перевірки дотримання суб`єктами господарювання вказаних Правил. Крім того, ФОП ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції врахувати, що Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12.12.2019р.  були внесені зміни в ст.265 КЗпП України, якими зменшено розміри штрафів, які застосовуються до юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 за реєстровий в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 21.05.2019р. Основним видом діяльності позивача є 56.10 - Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
На підставі наказу №314 від 21.10.2019р. «Про проведення інспекційних відвідувань» та направлення №639, інспекторами праці Управління Держпраці у Миколаївській області Молочко Н.І. та Козльонок В.В. проведено інспекційне відвідування в кав`ярні - пекарні «Франс.уа», розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 . 
За наслідками проведеного інспекційного відвідування відповідачем складено акт №МК2029/441/АВ від 25.10.2019р., яким зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 ч.1 ст.21, ч.ч. 1, 3 ст.24 КЗпП України та Постанови КМУ від 17.06.2015р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Зокрема, в акті перевірки зазначено, що приблизно о 13 год. 30 хв. 22.10.2019р. інспектори праці зайшли до приміщення кав`ярні - пекарні «Франс.уа», в якій в той час на робочих місцях перебували чотири працівники  у спецодязі закладу з логотипом «Франс.уа» з беджами « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ОСОБА_8 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ОСОБА_9 » та виконували роботу з приготування їжі та обслуговування відвідувачів закладу. Інспекторам праці працівником у спецодязі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з бейджем « ІНФОРМАЦІЯ_1 »  повідомлено, що на даний час в кав`ярні  ФОП ОСОБА_1 відсутній, проте є інша відповідальна особа. До інспекторів праці з службового приміщення вийшла особа жіночої статі, якій було повідомлено про інспекційне відвідування, однак ця особа відмовилася назвати  свою посаду, прізвище, ім`я та по батькові та зазначила про потребу зателефонувати. Після цього вона вийшла з приміщення закладу і більше не поверталася. 
В ході інспекційного відвідування  кав`ярні - пекарні « ІНФОРМАЦІЯ_3 » працівники у спецодязі закладу з логотипом «Франс.уа» з бейджами « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ОСОБА_8 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_9 » відмовилися надати інспекторам праці письмові пояснення  щодо їх працевлаштування до приїзду ФОП ОСОБА_1 .  В усній формі працівники з бейджами « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ОСОБА_8 » та « ОСОБА_10 », повідомили, що працюють  з відкриття цієї кав`ярні, а працівник у спецодязі закладу з бейджем  «Татьяна» на даний час перебуває на стажуванні в цьому закладі. Приблизно о 14 год. 22.10.2019р. працівник у спецодязі закладу з бейджем  «Татьяна» вже була відсутня на своєму робочому місці. 
По прибутті до закладу ФОП ОСОБА_1 інспектори праці представилися, пред`явили свої службові посвідчення та повідомили про проведення інспекційного відвідування. ФОП ОСОБА_1 надав письмові пояснення від 22.10.2019р., в яких зазначив, що він являється власником кав`ярні - пекарні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , в якій офіційно працює 5 найманих працівників:  пекарі – ОСОБА_11 (працівник у спецодязі закладу з логотипом « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з бейджем «Николай») та ОСОБА_12 ; бариста – ОСОБА_13 (працівник у спецодязі закладу з логотипом « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з бейджем « ІНФОРМАЦІЯ_4 ») та ОСОБА_14 ; адміністратор – ОСОБА_15 (працівник у спецодязі закладу з логотипом « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з бейджем « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Також, зазначив, що  під час перебування інспекторів праці  в приміщенні кав`ярні - пекарні «Франс.уа» на зміні перебували наступні працівники: пекар ОСОБА_11 , бариста ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , адміністратор ОСОБА_15 .
На запитання інспекторів праці надати пояснення щодо перебування 22.10.2019р.  на робочих місцях  двох осіб жіночої статті пояснив, що ОСОБА_16  прийшла в заклад  для ознайомлення з посадою  та умовами праці адміністратора, а ОСОБА_5  (працівник у спецодязі закладу з логотипом «Франс.уа» з бейджем «Татьяна») прийшла в заклад  для ознайомлення з посадою  та умовами праці продавця. Аналогічні письмові пояснення надала 22.10.2019р. адміністратор закладу ОСОБА_15 . 
В ході інспекційного відвідування встановлено, що загальна кількість штатних працівників закладу складає 7 осіб, фактично працює 5 осіб, зовнішні сумісники відсутні та договори цивільно-правового характеру не укладалися. Будь-яких підтверджуючих документів щодо оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 з працівниками ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч.ч. 1, 3 ст.24 КЗпП України, в ході інспекційного відвідування не надано, як і не надано документів, які б підтверджували наявність  будь-яких інших договірних відносин  між позивачем та вказаними особами. 
У зв`язку з цим, інспектори праці дійшли висновку, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 фактично були допущені до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади  з питань забезпечення формування  та реалізації державної політики  з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування  про прийняття працівника на роботу, чим порушено вимоги  ч.1 ст.21, ч.ч. 1, 3 ст.24 КЗпП України та Постанови КМУ від 17.06.2015р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Акт інспекційного відвідування №МК2029/441/АВ від 25.10.2019р. підписано ФОП ОСОБА_1 із запереченнями. Копію акту того ж дня отримано позивачем під підпис. 
Листом від 15.11.2019р. №16/6082 Управління Держпраці у Миколаївській області надіслало ФОП ОСОБА_1 повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу, в якому зазначило, що справа про накладення штрафу  розглядатиметься у 45-денний строк, починаючи з 12.11.2019р. шляхом дослідження  матеріалів і вирішенням питання  щодо наявності підстав  для накладення штрафу.
Відповідне повідомлення позивачем отримано 21.11.2019р.
21.12.2019р. першим заступником начальника Управління Держпраці в Миколаївській області винесено постанову про накладення штрафу  №МК2029/441/АВ/П/ТД-ФС, якою на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в сумі  259380,00 грн. за порушення ч.1 ст.21, ч.ч. 1, 3 ст.24 КЗпП України, що виразилося у фактичному допущені до роботи двох працівників без укладення з ними трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади  з питань забезпечення формування  та реалізації державної політики  з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування  про прийняття працівника на роботу.
Не погоджуючись з правомірністю вказаної постанови про накладення штрафу  №МК2029/441/АВ/П/ТД-ФС від 21.12.2019р. ФОП ОСОБА_1  оскаржив її в судовому порядку.
Суд першої інстанції задовольняючи позов ФОП ОСОБА_1 виходив з того, що інспекторами праці ніяким чином не зафіксовано, не встановлено, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 були допущені до роботи. Фотоматеріали, що були додані до акту перевірки та надані відповідачем до суду на підтвердження своєї правової позиції, не містять фотографій вказаних осіб та не свідчать про фактичний допуск цих осіб до роботи у кафе. 
Також, суд першої інстанції дійшов висновку про недотримання Управлінням Держпраці в Миколаївській області процедури проведення інспекційного відвідування. Зокрема, суд зазначив, що  на початку відвідування направлення не було вручено особі, яка була уповноважена ФОП ОСОБА_1 . Перевірка розпочиналася та поводилася без участі позивача, який був присутній та надав пояснення вже під час закінчення роботи інспекторів.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно з частиною 1 статті 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V (далі Закон №877-V).
Статтею 2 Закону №877-V, серед іншого, передбачено що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295), пунктом 2 якого передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно вимог Порядку №295, інспекційне відвідування складається з таких етапів: робота з документами, наданими об`єктом відвідування на вимогу інспектора праці; отримання усних та письмових пояснень від керівника та/або працівника об`єкта відвідування на запитання, що стосуються законодавства про працю; оформлення акту за результатами інспекційного відвідування; ознайомлення об`єкта відвідування з документами, оформленими за результатами інспекційного відвідування.
Частиною 1 статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
Нормами ст.24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (ст. 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Згідно ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З аналізу наведених норм вбачається, що допущення працівника до роботи можливе за наявності укладеного трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та подання повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до положень статті 265 Кодексу законів про працю України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Зокрема, ч.2 ст.265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р. №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок №509), який визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».
Пунктом другим вказаного Порядку передбачено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками.
Таким чином, підставою для притягнення юридичної особи, яка використовує найману працю, до відповідальності на підставі ч.2 ст.265 КЗпП України, є встановлений факт відсутності трудових відносин між цією особою та працівником при умові фактичного виконання працівником трудових функцій.
При цьому, обов`язок доведення порушення відповідним суб`єктом господарювання вимог ст.21, ч.1,ч.3 ст.24 КЗпП України, статтею 77 КАС України покладено на Управління Держпраці у Миколаївській області, як суб`єкта владних повноважень, який заперечує проти позову.
Колегія суддів зазначає, що предметом дослідження у цій справі має бути факт того чи дійсно ФОП ОСОБА_1 допустив до роботи в належній йому кав`ярні - пекарні «Франс.уа» двох працівників ОСОБА_2 і ОСОБА_3 без укладення з ними трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування  про прийняття працівника на роботу.
Актом перевірки №МК2029/441/АВ від 25.10.2019р. зафіксовано перебування в кав`ярні - пекарні «Франс.уа», серед інших, двох працівників у спецодязі закладу з логотипом « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які виконували роботу з приготування  їжі та обслуговування відвідувачів закладу. При цьому, в ОСОБА_18 на спецодязі закладу був прикріплений бейдж  «Татьяна».
Позивач не заперечує перебування 22.10.2019р. в кав`ярні - пекарні « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_17 і ОСОБА_18 .
Як пояснив ФОП ОСОБА_1 . ОСОБА_16  прийшла в заклад  для ознайомлення з посадою та умовами праці адміністратора, а ОСОБА_5  (працівник у спецодязі закладу з логотипом « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з бейджем «Татьяна») прийшла в заклад  для ознайомлення з посадою  та умовами праці продавця.
Суд першої інстанції прийняв до уваги вказані пояснення позивача та зазначив, що Управлінням Держпраці у Миколаївській області не надано доказів в підтвердження своїх висновків про фактичний допуск вказаних осіб до роботи. 
Колегія судів критично ставиться до таких висновків суду першої інстанції та, передусім, враховує, що станом на дату прибуття посадових осіб  Управління Держпраці у Миколаївській області до кав`ярні - пекарні «Франс.уа», розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 , в приміщенні закладу вказані особи перебували в спецодязі закладу з логотипом «Франс.уа». До того ж, на спецодязі закладу у ОСОБА_18  був прикріплений бейдж «Татьяна».
Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 були фактично допущені до роботи у вказаному закладі та їм видано спецодяг закладу, за яким відвідувачі кав`ярні – пекарні мали можливість виокремити працівників цього закладу. 
Колегія суддів не приймає до уваги наявні в матеріалах справи письмові пояснення ОСОБА_18 , оскільки в  них йдеться про її відвідування кав`ярні - пекарні «Франс.уа» 22.11.2019р. з метою оформлення на вакантне місце продавця, в той час як інспекційне відвідування закладу посадовими особами Управління Держпраці у Миколаївській області здійснено 22.10.2019р. 
Більше того, як зазначено в акті перевірки №МК2029/441/АВ від 25.10.2019р., в усній формі працівники з бейджами « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ОСОБА_8 » та « ОСОБА_10 », повідомили інспекторам праці, що працюють  з відкриття цієї кав`ярні, а працівник у спецодязі закладу з бейджем  «Татьяна» на даний час перебуває на стажуванні в цьому закладі. 
Тобто, пояснення працівників кав`ярні - пекарні «Франс.уа», надані інспекторам праці щодо обставин перебування ОСОБА_18  у закладі, не узгоджуються з поясненнями ФОП ОСОБА_1 щодо відповідних обставин.
Також, колегія суддів критично ставиться до наявних в матеріалах справи письмових пояснень ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , згідно яких ОСОБА_19 нібито запропоновано приміряти форму закладу, оскільки окрім форми кав`ярні - пекарні « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у вказаної особи був бейдж «Татьяна», що надає суду обґрунтовані підстави сумніватися у правдивості відповідних показань. 
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку про доведеність Управлінням Держпраці у Миколаївській області порушення ФОП ОСОБА_1 ст.21, ч.1,ч.3 ст.24 КЗпП України. 
Зазначаючи в рішенні від 24.11.2020р. про ненадання відповідачем доказів порушення позивачем вказаних норм суд першої інстанції не вказує, які саме докази мали бути подані Управлінням. При цьому, інспекторами праці належним чином зафіксовано перебування 22.10.2019р. у робочий час в кав`ярні - пекарні «Франс.уа» двох осіб у спецодязі закладу, що не заперечується позивачем, яким, у свою чергу, належним чином не доведено, що відповідні особи не виконували трудові обов`язки. 
Що ж до посилань суду першої інстанції на те, що на початку інспекційного відвідування направлення не було вручено особі, яка була уповноважена ФОП ОСОБА_1 , а сама перевірка розпочиналася та поводилася без участі позивача, то колегія суддів зазначає, що інспекційне відвідування проведено за участі ФОП ОСОБА_1 , якому вручено копію акту відвідування та надано можливість висловити свої заперечення до такого акту. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12.12.2019р.  були внесені зміни в ст.265 КЗпП України, якими зменшено розміри штрафів, які застосовуються до юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю. 
Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання позивача, оскільки Закон України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» № 378-IX від 12.12.2019р.  набрав чинності 02.02.2020р., тобто після проведення інспекційного відвідування та прийняття за його наслідками Управлінням Держпраці у Миколаївській області спірної постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №МК2029/441/АВ/П/ТД-ФС від 21 грудня 2019р.
Враховуючи обставини справи у їх сукупності та нормативне регулювання спірних правовідносин колегія суддів доходить висновку про законність постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №МК2029/441/АВ/П/ТД-ФС від 21 грудня 2019 року та, у зв`язку з цим, про відсутність підстав для її скасування. 
При вирішенні спору суд першої інстанції допустив не повне з`ясування обставин справи та не правильне застосування норм матеріального права, що у відповідності до пунктів 1, 4 частини 1 статті 317 КАС України, є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції від 24.11.2020р. та ухвалення нового рішення – про відмову в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів - 
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №МК2029/441/АВ/П/ТД-ФС від 21 грудня 2019 року.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 16 березня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук