ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/6/21                                                                               Суддя (судді) першої інстанції: Жовток Є.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 лютого 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                                 Оксененка О.М.,
суддів:                                                       Лічевецького І.О.,
                                                            Мельничука В.П.,

При секретарі:                               Лащевської Д.О.,
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -

В С Т А Н О В И В :

Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулась до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому просила продовжити строк затримання останнього терміном на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позов обґрунтовано тим, що згідно рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.07.2020 у справі №308/6667/20 відповідача було затримано з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. 
У свою чергу, позивачем вживалися заходи щодо виконання рішення суду, в той же час, позивач не може ініціювати процедуру реадмісії за стандартною процедурою через неодержання інформації з країни громадянської належності відповідача щодо встановлення його особи.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року адміністративний позов – задоволено.
Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 10.07.2021 року, включно. 
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивачем не доведено та не підтверджено вчинення всіх обов`язків покладених на нього законодавством з метою ідентифікації відповідача.
Разом з тим, відповідач сприяв ідентифікації своєї особи, надавши позивачу всю необхідну інформацію стосовно себе та перебуває у пункті тимчасового перебування іноземців вже більше граничного строку встановленого законодавством для затримання іноземців з метою ідентифікації та видворення (більше 18 місяців). 
При цьому, апелянт просив розглядати справу без його участі.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено, що оскільки відповідач розуміє незаконність свого перебування на території України та не має відповідних документів, що дають змогу його ідентифікувати, відтак позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Інші сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до частини другої ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у силу вимог частини четвертої ст. 229 КАС України, оскільки сторони у судове засідання не з`явились.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 10.07.2020 о 21 год. 30 хв. в пункті пропуску «Малий Березний» на підставі Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, представниками прикордонної поліції Словацької Республіки, відповідача було передано, який, у складі групи осіб, 08.07.2020 незаконно, поза пунктом пропуску, перетнув державний кордон з України в Словаччину, ділянка відповідальності віпс «Стужиця» впс «Велекий Березний» та був затриманий прикордонними нарядами прикордонної поліції СР на околиці с. Нова Седліна, на напрямку 9 прикордонного загону.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області звід 13.07.2020 у справі №308/6667/20 затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення за межі території України.
Того ж дня, позивачем було направлено лист до Департаменту консульської служби МЗС України щодо затримання громадян Народної Республіки Бангладеш, в переліку якого був і відповідач, на підставі вчинення правопорушення передбаченого частиною другою статті 204-1 КУпАП. 
21 липня 2020 року позивачем було направлено лист № 21/662  до Посольства Народної Республіки Бангладеш через Департамент консульської служби МЗС України про направлення з інформацією про затримання відповідача та проханням ідентифікувати та документувати осіб, які незаконно перебувають на території України, серед яких  відповідач, на 1 арк. з додатками на 43 арк. 
Крім того, позивачем повторно надсилались листи №21/1020 від 22.09.2020, №21/1311 від 10.11.2020, №21/1452 від 24.12.2020 до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща через Департамент консульської служби МЗС України з щодо необхідності ідентифікації та документування затриманих громадян Народної Республіки Бангладеш, серед яких був наявний: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Оскільки позивачем не було отримано інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, що ідентифікують його особу, вказане зумовило звернення до суду з даним позовом з метою продовження строку затримання відповідача.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивачем не було отримано інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, що ідентифікують його особу, відтак наявні підстави для продовження строку затримання останнього на шість місяців.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до п. 7 частини першої статті 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною четвертою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У відповідності до частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Тобто, такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців, однак, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 
Згідно з частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.
У той  же час, наявність хоча б однієї з вказаних умов надає підстави для прийняття судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 14 квітня 2020 року у справі №743/383/18.
Так, порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.
У відповідності до пункту 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» вказаної Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З огляду на викладені норми, видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження.
Крім того, 29.02.2016 Наказом Міністерства внутрішніх справ України №141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка регулює порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), та визначає порядок дій посадових осіб ПТПІ, територіальних органів та підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону при розміщенні іноземців та осіб без громадянства в ПТПІ, їх утриманні, передачі та звільненні з ПТПІ.
Відповідно до пункту 13 розділу ІІ зазначеної Інструкції, строк перебування іноземця або особи без громадянства в ПТПІ обраховується з моменту його адміністративного затримання заінтересованим органом.
Як свідчать матеріали справи, відповідач був затриманий 10.07.2020 прикордонними нарядами прикордонної поліції Словацької Республіки та переданий на підставі Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб.
З огляду на вказане, обчислення строку затримання відповідача обраховується з моменту його затримання, а саме з 10.07.2020.
При цьому, посилання відповідача на довідку про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ №10 від 26.01.2020, згідно якої відповідач з 27.07.2018 до 26.01.2020 утримувався в пункті тимчасового перебування іноземців є безпідставними, оскільки у даному випадку спірним є питання стосовно затримання відповідача 10.07.2020 у зв`язку з порушенням вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та з прикордонних питань.
Твердження відповідача про те, що позивачем не направлялись належні запити із дорученням кольорових фотокарток та заповненням анкети, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що позивач неодноразово звертався з листами до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща через Департамент консульської служби МЗС України.
Так, позивачем листи №21/1020 від 22.09.2020, №21/1311 від 10.11.2020, №21/1452 від 24.12.2020 до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща через Департамент консульської служби МЗС України з щодо необхідності ідентифікації та документування затриманих громадян Народної Республіки Бангладеш, серед яких був наявний: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 21.07.2020 з інформацією про затримання відповідача та проханням ідентифікувати та документувати осіб, які незаконно перебувають на території України, серед яких  відповідач, на 1 арк. з додатками на 43 арк.(заява на отримання дозволу на поїздку – 7 арк., згода на обробку персональних даних – 7 арк., фотографії – 28 шт., скановані відбитки пальців – 1 СД-диск, інформаційна таблиця – 1 арк.).
Доводи апелянта про безпідставність його затримання у зв`язку з відсутністю в резолютивній частині рішення суду першої інстанції мети такого затримання, колегія суддів оцінює критично, з огляду на наступне.
Як вже зазначалось раніше, рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 липня 2020 року у справі №308/6667/20 відповідача затримано з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Таким чином, звернення позивача до суду  щодо продовження строку затримання відповідача через неможливість його ідентифікації та документування, спрямовані на виконання рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 липня 2020 року, а саме: забезпечення  видворення відповідача за межі території України.
При цьому, у разі бажання затриманої особи співпрацювати з міграційними органами задля виконання рішення суду про видворення за межі України та заповнення всіх необхідних документів такою особою, у позивача були б відсутні підстави для продовження його утримання в пункті тимчасового перебування.
У той же час, документи, що дають право на виїзд України у відповідача відсутні та матеріали справи не містять доказів того, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 активно співпрацював для його ідентифікації або звернувся з заявою та необхідними документами для легалізації його перебування на території України.
Оскільки позивачем не отримано інформацію чи документи, необхідні для ідентифікації особи, з країни громадянської належності іноземця, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 .
З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний позов про продовження строку затримання підлягає задоволенню, оскільки дії, які вживались позивачем під час знаходження в пункті тимчасового перебування громадянина громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 та, були спрямовані на отримання документів з метою ідентифікації особи, як того вимагають положення чинного законодавства.
Також, колегія суддів звертає увагу на пункт «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод згідно якого кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів дійшла висновку, що поданий позов є обґрунтованим, а захід застосований у відповідності до вимог законодавства та є співрозмірним.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко 

Судді                                                                          І.О. Лічевецький

                                                                                            В.П. Мельничук