П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/3607/20-а                            Головуючий у 1-й інстанції:  Альчук Максим Петрович                                                                                                                                                       Суддя-доповідач:  Кузьмишин В.М. 

22 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьмишина В.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Боровицького О. А. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Вінницького окружного адміністративного суду  від  30 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вербівської сільської ради про  визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язати вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Описова частина.

          Короткий зміст позовних вимог.
          
          В липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Вербівської сільської ради Вінницької області, у якому просив  визнати протиправним та скасувати рішення  52 сесії 7-го скликання Вербівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області від 22.06.20020 року №394 та зобов`язати Вербівську сільську раду Томашпільського району Вінницької області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства, комунальної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га, з метою подальшої передачі у власність, яка розташована на території Вербівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області, із урахуванням правової оцінки, наданої судом в рішенні.          

          Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

          Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

          Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти     нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.   Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

          Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

          Відповідач правом на подання відзиву не скористався.

          Рух справи у суді апеляційної інстанції.

          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.
          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження.

          Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, в травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Вербівської сільської ради із клопотанням про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, для ведення особистого селянського господарства сільськогосподарського призначення, орієнтовною площею 2 га, в межах населеного пункту в с. Вербова, Томашпільського району, Вінницької області. Для ідентифікації місця розташування зазначив кадастровий номер земельної ділянки: 0523981400:03:000:0005.
          Зазначене клопотання позивачем подано відповідно до вимог ст. 81, ч. 1 ст. 83, 118, 121, ч. 1 ст. 122 Земельного Кодексу України та ст. 25 Закону України "Про землеустрій".
За наслідком розгляду вказаного звернення, Вербівська сільська рада на 52 сесії 7 скликання прийняла рішення № 394 від 22.06.2020 року, яким відмовила у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, орієнтовною площею 2 га, з підстав того, що зазначена земельна ділянка знаходиться в оренді ТОВ "Кряж і Ко", згідно договору оренди від 11.07.2014 року, також зазначено дію договору до 31.12.2024 року.
          Не погоджуючись з прийнятою відмовою відповідача, яка викладена в рішенні № 394 від 22.06.2020 року, позивач 24.07.2020 року звернувся до суду з адміністративним позовом.
          Крім цього, 13.08.2020 року Вербівська сільська рада на 53 сесії 7 скликання прийняла рішення № 425, яким внесла зміни до рішення 52 сесії 7 скликання Вербівської сільської ради від 22.06.2020 року № 394 "Про відмову в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність із земель комунальної власності Вербівської сільської ради", виклала пункт 1 в новій редакції, а саме: відмовити у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 05239814:03:000:0005) орієнтовною площею 2 га для ведення особистого селянського господарства, оскільки ОСОБА_1 не є власником невитребуваної земельної частки (паю) (кадастровий номер 0523981400:03:000:0005) або його спадкоємцем, а дана земельна ділянка є невитребуваною земельною часткою (паєм) після смерті третьої особи, право власності на яку за Вербівською сільською радою зареєстровано 10.01.2020 року площею 4,2038 га, і відповідно до ч. 7 ст. 13 Закону України " Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)", яким встановлено, що протягом 7 років з дня державної реєстрації права комунальної власності на земельну ділянку, сформовану з невитребуваної земельної частки (паю), забороняється передача її у приватну власність (крім передачі її власнику невитребуваної земельної частки (паю) або його спадкоємцям); згідно договору на управління спадщиною від 21.09.2019 року дана земельна ділянка знаходиться в управління ТОВ "Кряж і Ко".

Мотивувальна частина.

          Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду.

          Відповідно до ст.14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
          Правовідносини у сфері забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель регулюються, зокрема, Земельним кодексом України.
          Згідно з ч2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          За змістом статті 18 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) до земель України належать усі землі в межах її території, в тому числі острови та землі, зайняті водними об`єктами, які за основним цільовим призначенням поділяються на категорії. Категорії земель України мають особливий правовий режим.
          Конкретні категорії земель визначені у частині першій статті 19 ЗК України, до яких належать, зокрема, землі сільськогосподарського призначення.
          Згідно з ч.1 ст.22 ЗК України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.
          В силу вимог п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України землі сільськогосподарського призначення передаються громадянам у власність та надаються у користування для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.
          Отже, законом передбачено право громадян України на безоплатне набуття у власність земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства із земель державної та комунальної власності сільськогосподарського призначення.
          Порядок набуття права на землю громадянами та юридичними особами регулюється главою 19 Розділу IV Земельного кодексу України.
          Так, положеннями статті 116 ЗК України встановлено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.          
          Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
          Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
          У той же час, порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами врегульований положеннями статті 118 ЗК України. 
          Так, частинами 6, 7 статті 118 ЗК України передбачено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі, якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
          Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.
          Громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності, зокрема для ведення особистого селянського господарства - не більше 2 гектарів (п. б ч. 1 ст. 121 ЗК України).
          Згідно з абзацом 1 частини 7 статті 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
          Отже, громадяни можуть набувати право власності та право користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності виключно за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень. Для цього такі громадяни мають звернутись з відповідним клопотанням до уповноважених органів. До клопотання додають визначені документи. Суб`єкт владних повноважень, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до своїх повноважень, розглядає таке клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
          При цьому, законодавцем передбачено вичерпні підстави для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а саме: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Даний перелік не передбачає виключень, розширеного тлумачення та є загальним для всіх. Відмова з інших, не передбачених у вказаному вище переліку, причин є незаконною.
          Окрім того, надання відповідного дозволу на розробку проекту землеустрою є одним з етапів погодження і оформлення документів, які відповідно до вимог чинного законодавства є необхідними для прийняття компетентним органом рішення про набуття громадянами земель у власність.
          У свою чергу, зміст ст. 118, 122 ЗК України свідчить про те, що отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає прийняття позитивного рішення про надання її у власність, оскільки процес передачі земельної ділянки громадянам у власність є стадійним, зокрема, першою стадією якого є надання уповноваженим органом дозволу на розробку проекту землеустрою, що свідчить про відсутність у відповідача законних підстав для встановлення будь-яких обмежень у надані дозволу на розробку проекту землеустрою іншій особі при дотриманні нею вимог вказаних статей Земельного кодексу України.
Так, відмовляючи у задоволенні позову суд І інстанції виходив з того, що зі змісту клопотання, з яким звернувся позивач до Вербівської сільської ради, встановлено, що заявник бажає отримати у власність сформовану земельну ділянку орієнтовною площею 2 га в межах населеного пункту с. Вербова, Томашпільського району, Вінницької області за кадастровим номером 0523981400:03:000:0005. 
          При цьому, у зазначеному клопотанні позивач послався на норми ст.ст. 81, ч. 1 ст. 83, 118, 121, ч. 1 ст. 122 Земельного Кодексу України, що в свою чергу свідчить про звернення в порядку надання дозволу на розробку проекту землеустрою тобто в порядку звернення передбаченого ст. 118 Земельного Кодексу України. У зв`язку з чим, суд І інстанції дійшов висновку, що в порядку ст. 79-1 Земельного Кодексу України позивач не звертався.
          Тому, на думку суду І інстанції, доводи позивача є безпідставними та необґрунтованими, враховуючи, що об`єктом звернення позивача до відповідача було саме клопотання про надання йому дозволу на розроблення документації із землеустрою, тому відповідач не мав правових підстав для задоволення такого клопотання.
          Надаючи оцінку рішенню суду І інстанції у цій частині колегія суддів зазначає наступне.
          Як встановлено судом І інстанції та вбачається з матеріалів справи,  в травні позивач звернувся до відповідача з клопотанням про надання йому дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення за кадастровим номером 0523981400:03:000:0005.
          Так, відповідно до ст. 79 ЗК України, земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
          У той же час, частина 1 ст. 79-1 ЗК України передбачає, що формування земельних ділянок здійснюється, серед іншого: у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності; шляхом поділу чи об`єднання раніше сформованих земельних ділянок.
          Тобто, за приписами ЗК України визначено способи формування земельної ділянки, а саме: у порядку відведення земельної ділянки із земель комунальної власності (за відсутності на даній частині земної поверхні сформованих та зареєстрованих земельних ділянок) та шляхом поділу чи об`єднання раніше сформованої земельної ділянки.
          На одній частині земної поверхні неможливим є існування двох одночасно зареєстрованих земельних ділянок, координати яких перетинаються, адже ч. 2 ст. 79 ЗК України встановлює, що право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий шар.
          Враховуючи існування земельної ділянки з кадастровим номером 0523981400:03:000:0005, яка має загальну площу 4,2038 га, реєстрація іншої земельної ділянки в таких межах є неможливою для державного кадастрового реєстратора, адже відповідно до абз. 4 п. 6 ст. 24 Закону України «Про Державний земельний кадастр», підставою для відмови у здійсненні державної реєстрації земельної ділянки є знаходження в межах земельної ділянки, яку передбачається зареєструвати, іншої земельної ділянки або її частини.
          Таким чином, з урахуванням викладеного можна зробити висновок, що передача бажаної для позивача земельної ділянки за рахунок земельної ділянки з кадастровим номером 0523981400:03:000:0005 шляхом надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є неможливою з точки зору чинного законодавства, оскільки стосується частини земної поверхні де вже сформована та зареєстрована земельна ділянка.
          Своєю чергою, будь-які зміни в площі, місці розташуванні, конфігурації земельної ділянки з кадастровим номером 0523981400:03:000:0005, яка має загальну площу 4,2038 га можливі лише на підставі технічної документації із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок.
          Так, у відповідності до частини 2 статті 25 Закону України «Про землеустрій» розділяють технічну документацію із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок та проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки як окремі види документації із землеустрою, які не є взаємозамінними або тотожними.
          Аналогічні положення викладені в ч.1 ст.79-1 ЗК України - відведення земельної ділянки за рахунок існуючої і зареєстрованої є неможливим з точки зору законодавства.
          Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 23 січня 2020 у справі №620/1058/19.
          Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваним рішенням №394 від 22.06.2020 відповідач відмовив позивачу у наданні такого дозволу, посилаючись на те, що земельна ділянка знаходиться в оренді ТОВ "Кряж і Ко" відповідно до договору оренди від 11.07.2014, строк дії якого до 31.12.2024.
          Проте, відповідач не надав будь-яких належних доказів, які б підтверджували той факт, що вказана земельна ділянка дійсно перебуває в оренді ТОВ "Кряж і Ко" відповідно до договору оренди земельної ділянки від 11.07.2014, строк дії якого закінчується 31.12.2024.
          Так, частиною 1 статті 94 ЗК України визначено, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.
          У той же час, згідно зі статтею 125 ЗК України, право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
          Тобто, договір оренди земельної ділянки підлягає обов`язковій державній реєстрації.
          При цьому, в матеріалах справи міститься витяг з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 15.01.2020 №196335099, відповідно до якого земельна ділянка за кадастровим номером 0523981400:03:000:0005, яку позивач бажає отримати у власність, перебуває у комунальній власності Вербівської сільської ради.
          Крім того, для повного та об`єктивного з`ясування обставин справи апеляційним судом використано загальнодоступну інформацію з Публічної кадастрової карти України, перевірено актуальність вищезазначеної інформації станом на дату прийняття рішення у справі та встановлено відсутність будь-яких змін щодо правового статусу спірної земельної ділянки.
          Таким чином, земельна ділянка за кадастровим номером 0523981400:03:000:0005 не використовується на правах оренди фізичними або юридичними особами, відтак вона  вважається вільною.
          Отже, наведене свідчить про те, що відповідач застосував формальний підхід до розгляду клопотання позивача та в оскаржуваному рішенні вказав недостовірні відомості про те, що бажана для позивача земельна ділянка орендується іншою особою, у зв`язку з чим йому не може бути надано дозвіл на виготовлення документації із землеустрою.
          З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що зазначенні в оскаржуваному рішенні мотиви для відмови у наданні позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою є необґрунтованими, а наявність підстав, якими керувався відповідач відмовляючи позивачу, в ході розгляду справи не доведені.
          Таким чином, суд І інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов помилкового висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення від 22.06.2020 №394 52 сесії 7 скликання Вербівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області.
          Разом з тим, колегія суддів критично оцінює рішення 53 сесії 7 скликання Вербівської сільської ради № 425 від 13.08.2020, оскільки таке рішення було прийняте відповідачем вже після відкриття провадження у даній справі та фактично з метою зміни правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення № 394 від 22.06.2020.
          У той же час, положеннями частини 2 статті 74 КАС України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
          Абзац 2 частини 2 статті 77 КАС України вказує на те, що суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.
          Таким чином, суд І інстанції  при вирішенні вказаної справи правомірно не взяв до уваги надане відповідачем рішення 53 сесії 7 скликання Вербівської сільської ради № 425 від 13.08.2020, оскільки вказане рішення не є предметом розгляду даної справи, а зазначені у ньому обставини не входять до предмету доказування та не були підставою для звернення позивача до суду.
          З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне визнати протиправним рішенням 52 сесії 7 скликання Вербівської сільської ради № 394 від 22.06.2020 про відмову позивачу у наданні дозволу на розробку проекту із землеустрою щодо відведення земельної у власність із земель Вербівської сільської ради. Тому в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню. 
          Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача надати дозвіл на розроблення документації із землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки за кадастровим номером 0523981400:03:000:0005, колегія суддів зазначає наступне.
          Оцінюючи позовні вимоги в цій частині, апеляційний суд зазначає, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
          Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
          Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
          З системного аналізу вказаних положень слідує висновок, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
          У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
          Натомість у спірних правовідносинах повноваження відповідача не можуть вважатися дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву громадянина про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про задоволення заяви. Підставою для відмови у задоволенні заяви можуть бути лише визначені законом обставини. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
          Отже, зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту, застосовується лише за наявності необхідних підстав, але завжди з урахуванням фактичних обставин справи.
          Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 02.07.2020 у справі № 825/2228/18 та від 31.07.2020 у справі № 810/2474/18.
          Тобто в кожній конкретній справі, що стосується відмови у наданні громадянину дозволу на розроблення проекту землеустрою з метою відведення земельної ділянки у власність, суд, констатуючи незаконність наданої відмови, повинен впевнитись у тому, що за встановлених обставин справи не існує законних перешкод для надання такому громадянину відповідного дозволу.
          Наведене також підтверджується положеннями ч. 4 ст. 245 КАС України, за змістом яких суд може зобов`язати відповідача-суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача лише в тому разі, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом. Інакше суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
          Так, з матеріалів справи вбачається, що 21.09.2019 Вербівська сільська рада уклала договір на управління спадщиною з ТОВ "Кряж і Ко" з метою утримання (догляду) та збереження спадкового майна, що залишилося після смерті громадян та громадян, які не визначились як розпорядитись своїм правом, які проживали (проживають) на території сільської ради. Дія цього договору поширювалася також і на земельну ділянку за кадастровим номером 0523981400:03:000:0005.
          Рішенням Томашпільського районного суду Вінницької області від 20.05.2019 у цивільній справі №146/247/19 задоволено позов першого заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Вербівської сільської ради про визнання спадщини відумерлою. Визнано відумерлою спадщину, що залишилася після смерті ОСОБА_2 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме земельну ділянку площею 4,2037 га, розташованої на території Вербівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області, яка посвідчена Державним актом на право власності на земельну ділянку серії ВН № 021602, виданого Томашпільською районною державною адміністрацією, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №102.
           10.01.2020 на підставі зазначеного рішення суду зареєстровано право комунальної власності на земельну ділянку за кадастровим номером 0523981400:03:000:0005 за Вербівською сільською радою, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухому майно про реєстрацію права власності за № 196335099 від 15.01.2020.
          Відповідно до ст.13 Закону України "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власниками земельних часток (паїв)" № 899-VI від 05 червня 2003 року невитребуваною є земельна частка (пай), на яку не отримано документа, що посвідчує право на неї, або земельна частка (пай), право на яку посвідчено відповідно до законодавства, але яка не була виділена в натурі (на місцевості).
          У разі якщо до 1 січня 2025 року власник невитребуваної земельної частки (паю) або його спадкоємець не оформив право власності на земельну ділянку, він вважається таким, що відмовився від одержання земельної ділянки.
          Така невитребувана земельна частка (пай) після формування її у земельну ділянку за рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради (у разі необхідності формування) за заявою відповідної ради на підставі рішення суду передається у комунальну власність територіальної громади, на території якої вона розташована, у порядку визнання майна безхазяйним.
          За позовом власнику невитребуваної земельної частки (паю) або його спадкоємцю у разі пропуску строку для оформлення права власності на земельну ділянку з поважної причини суд може визначити додатковий строк, достатній для такого оформлення. У разі відсутності земель сільськогосподарських угідь колективної власності така земельна частка (пай) може бути виділена в натурі (на місцевості) за рахунок земель запасу комунальної власності відповідної територіальної громади (за наявності таких земель).
          Протягом 7 років з дня державної реєстрації права комунальної власності на земельну ділянку, сформовану з невитребуваної земельної частки (паю), забороняється передача її у приватну власність (крім передачі її власнику невитребуваної земельної частки (паю) або його спадкоємцям).
          Таким чином, з наданих суду доказів вбачається існування обставин, що безпосередньо впливають на вирішення питання про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою з метою подальшої передачі у приватну власність спірної земельної ділянки за кадастровим номером 0523981400:03:000:0005. Проте суд не може надати оцінку таким обставинам у цій справі, оскільки вони не є предметом судового розгляду.
          Відтак колегія суддів приходить до переконання, що належним способом захисту порушених прав позивача за результатами вирішення цієї адміністративної справи є зобов`язання відповідача повторно розглянути клопотання позивача від 21.05.2020 (вх. № 68 від 10.06.2020) про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, комунальної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га, на території Вербівської сільської ради, з урахуванням правової оцінки наданої судом в цьому рішенні.
          З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що заявлений позов належить задовольнити частково, а саме у шляхом визнання протиправним та скасування рішення 52 сесії 7 скликання Вербівської сільської ради № 394 від 22.06.2020 та зобов`язання відповідача повторно розглянути клопотання позивача про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, комунальної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність, яка розташована на території Вербівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області, з урахуванням правової позиції суду, наведеної у цьому рішенні. 
          У задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

          Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

          Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не надав належної правової оцінки обставинам справи, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
          Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
          Згідно зі ст.317 КАС України  підставами для скасування судового рішення суду першої  інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову про часткове задоволення позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вербівської сільської ради про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язати вчинити дії скасувати.
Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення від 22 червня 2020 року №394 52 сесії 7 скликання Вербівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області.
Зобов`язати Вербівську сільську раду Томашпільського району Вінницької області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства, комунальної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність, яка розташована на території Вербівської сільської ради Томашпільського району Вінницької області, з урахуванням правової оцінки, наданої у рішенні суду за результатами розгляду цієї справи. 
У задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Кузьмишин В.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Боровицький О. А.