Постанова
Іменем України
 
03 березня 2021 року
м. Київ
справа № 522/11807/18
провадження № 51-4687 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018161500001159, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Одеси, раніше судимого: 06 червня 2016 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на  строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого  за адресою: АДРЕСА_1 ,проживаючого за адресою:  
АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за  ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06 червня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 25 серпня 2020 рокувирок щодо ОСОБА_7  залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку,  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 20 травня 2018 року, приблизно о 03 год 30 хв., він разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у громадському місці, а саме на відкритій площадці готелю «Аркадія», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 24, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі в суспільстві, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпідставно почали голосно виражатися нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_8 , що заважало відпочивати мешканцям зазначеного готелю та порушило нормальний режим роботи закладу (готелю). У цей же час ОСОБА_7 , тримаючи в руках запальничку, здійснював спроби підпалити через горловину бензобаку належний ОСОБА_8 мотоцикл, тим самим ОСОБА_7 та вказана невстановлена особа грубо порушили громадський порядок.
З метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 та вказаної особи, ОСОБА_8 зробив їм зауваження та попросив припинити протиправні дії, на що ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс йому удар рукою в обличчя. На спробу ОСОБА_8 подзвонити по мобільному телефону до поліції, ОСОБА_7 та невстановлена особа, не припиняючи виражатись нецензурною лайкою, в грубій формі почали голосно висловлювати на адресу ОСОБА_8 погрози фізичної розправи та здійснювали удари по останньому, від яких потерпілий відвертався та прохав про допомогу. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 та невстановленої особи ОСОБА_8 були спричинені легкі тілесні ушкодження.
Бажаючи загострення конфлікту, ОСОБА_7 , розуміючи, що знаходиться у громадському місці, з хуліганських спонукань, не припиняючи висловлювати на адресу ОСОБА_8 погрози фізичної розправи, навмисно розбив о металеву конструкцію загорожі готелю «Аркадія» наявну при собі скляну пляшку від пива, залишивши в руці розбиту шийку пляшки з гострими краями, тим самим пристосував вказаний предмет для нанесення колюче-ріжучих ударів, та діючи з особливою зухвалістю, з метою нанесення тілесних ушкоджень, почав здійснювати замахи вказаною шийкою з гострими краями в бік ОСОБА_8 , який встиг відвернутись та відбігти у безпечне місце.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Заперечує наявність у діях засудженого умислу здійснювати саме хуліганські дії, а тому кваліфікацію вчиненого діяння за ч. 4 ст. 296 КК України вважає неправильною. На думку захисника, в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази на підтвердження винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні кримінального  правопорушення, за яке його засуджено. Зазначає, що в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, так як в протоколі огляду предмета відсутні підписи понятих, відсутні вони й на другому аркуші протоколу огляду місця події, а також на фототаблицях до протоколу. Всупереч приписам ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито медичні документи, на яких ґрунтується висновок судово-медичного експерта щодо ступеня тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень. Вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення групи прокурорів та про визнання особи в якості потерпілого. Наведені обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК України відповідних доводів сторони захисту не перевірив, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений  ОСОБА_7  підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни. 
Від потерпілого ОСОБА_8 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що  рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом не  виконані. 
Так, апеляційний суд переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 не звернув увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procyes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні. 
Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Така позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні
№ 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).
У матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, що ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів. 
Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника підлягає частковомузадоволенню.
У зв`язку з тим, що ухвала підлягає скасуванню з наведеної підстави, Суд не перевіряє інші доводи касаційної скарги захисника, які необхідно перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду слід дослідити всі обставини, які мають правове значення, належним чином перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення. 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо недопустимості покладеного в основу обвинувального вироку висновку судово-медичного експерта, оскільки стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, не було відкрито медичної документації на яку посилається судово-медичний експерт, то вони є безпідставними з огляду на таке.
У відповідності до приписів ст. 290 КПК України стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими  ОСОБА_7 та його захисник ознайомились 27 червня 2018 року. 
Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218 кмо 19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі  п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході збирання доказів на виконання приписів ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості проведення експертизи на предмет встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, стороною обвинувачення було забезпечено проведення судово-медичної експертизи. 
Зазначена експертиза містить посилання на медичні документи, що були об`єктом експертного дослідження, а також перелік запитань, поставлених перед експертом. За наявності сумнівів щодо достовірності медичних документів, які були об`єктом експертного дослідження, сторона захисту, реалізуючи закріплені  у статтях 22, 26 КПК України принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість клопотати про надання відповідних документів, однак цього не зробила під час дослідження судом письмових доказів, що підтверджується журналом судового засідання від 16 січня 2019 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження у місцевому суді. 
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Враховуючи, що ОСОБА_7 ,  обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбачених ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_7  запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 01 травня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3