ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
09 лютого 2021 року        
м. Київ
 
справа № 755/232/17
провадження № 51-1035 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
потерпілої                                     ОСОБА_6 ,
захисників                                     ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
засудженого                                ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
перекладача                           ОСОБА_10 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 року стосовно
 
                                                           ОСОБА_9 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Тбілісі Республіки Грузія,
який не має постійного місця проживання в Україні,
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Дніпровського районного м. Києва від 12 лютого 2018 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 року, ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю даного вироку та вироку Оболонського районного суду м. Києва від 06 червня 2016 року остаточно ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 16 вересня 2016 року, приблизно о 22:20, знаходячись поблизу станції метрополітену «Чернігівська» у м. Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив напад на раніше незнайому йому ОСОБА_6 , нанісши останній наявним у нього молотком удари в голову, при цьому спричинив їй тяжких тілесних ушкоджень та заволодів її майном на загальну суму 3 412 грн 78 коп.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи осіб, яку її подали
У спільній касаційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого, просять їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисники мотивують тим, що: 
- слідчим не було долучено до матеріалів кримінального провадження ухвал слідчих суддів, та їх не було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України; 
- переклад обвинувального акту на мову, якою володіє їхній підзахисний, був здійснений неналежним перекладачем;
- суд першої інстанції безпідставно здійснював розгляд кримінального провадження у закритому судовому засіданні;
- у матеріалах кримінального провадження відсутній запис судового засідання за 09 лютого 2018 року, під час якого допитувався ОСОБА_9 ;
- висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;
- висновок судово-медичного експерта № 1819/е є недопустимим доказом;
- дії ОСОБА_9 мають бути кваліфіковані за ч.1 ст. 121 та ч. 2 ст. 125 КК України; 
- призначене ОСОБА_9 покарання є надмірно суворим, без достатнього врахування усіх даних, що характеризують його особу;
- суд першої інстанції у вироку не відобразив достовірних показань обвинуваченого та свідків;
- суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Позиція учасників судового провадження
Захисники та засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати оскаржувані рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор та потерпіла заперечили проти касаційної скарги, просили залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК України передбачено, що неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів касаційного суду виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Тобто доводи захисників про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом касаційної перевірки.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. 
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Як убачається з матеріалів справи, вказаних вимог закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 дотримано в повному обсязі.
Касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви. 
Той факт, що ОСОБА_9 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , даними, що містяться у протоколі огляду місця події, висновках експертів.
Так, потерпіла ОСОБА_6 показала про те, що вона 16 вересня 2016 року, пройшовши магазин «Дитячий світ», що на Дарницькому бульварі у м. Києві, відчула позаду себе кроки, відступила вбік, щоб надати прохід, проте в цей час невідома їй раніше людина повернула в її бік та нанесла не менше трьох ударів в голову, на її крики почали бігти люди, які були неподалік, нанесення третього удару вона не відчувала, однак бачила, що дана особа вирвала у неї сумку і почала тікати. Сторонні особи наздогнали нападника, після чого їй повернули викрадені особисті речі, викликали поліцію та швидку допомогу.
Свідок ОСОБА_11 показав, що проживає на АДРЕСА_1 , 16 вересня 2016 року приблизно о 22 год через вікно на третьому поверсі почув жіночий крик, що лунав з вулиці, після чого він вийшов на вулицю та побачив потерпілу, яка була в крові, неподалік від неї лежав молоток, який теж був у крові. Він допоміг перенести її на лавку та бачив, як затримали ОСОБА_9 .
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які є працівниками поліції, показали, що 16 вересня 2016 року вони заступили на чергування, о 22:30 отримали виклик про напад невідомого чоловіка на жінку із застосуванням насильства та викраденням її особистих речей на АДРЕСА_1 , по прибуттю побачили жінку із розбитою головою, та особу, яка вчинила напад, про обставини вчинення злочину даною особою їм повідомили свідки, які його затримали. 
Свідок ОСОБА_15 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , показала, що 16 вересня 2016 року у вечірній час почула крик, який лунав з вулиці, коли вибігла на вулицю - побачила жінку в крові. Так як вона є медичним працівником, то почала надавати потерпілій, у якої в голові було три дірки, першу медичну допомогу, також бачила особу, яку затримали інші свідки, одяг якої також був у крові.
Свідок ОСОБА_16 показав, що 16 вересня 2016 року о 22 год він повертався із зустрічі додому, почув крик та побіг на допомогу, бачив, як невідомий чоловік відбігав від жінки із якимось предметом у руках, як в подальшому з`ясувалось, то був молоток, він та інші люди оточили чоловіка, що втікав, після чого затримали його, також вказав на те, що затриманий добре спілкувався російською мовою, в його руках була ручка від молотка, а сам молоток був закривавлений та знаходився на місці вчинення злочину.
Свідок ОСОБА_17 показав, що 16 вересня 2016 року, знаходячись увечері вдома, почув із вулиці через вікно жіночий крик, коли виглянув – побачив як між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 чоловік наносив жінці удари, при цьому тягнув за її сумку, в цей час з різних сторін почали бігти люди, а чоловік почав тікати.
Свідок ОСОБА_18 показала, що 16 вересня 2016 року приблизно о 22 год  вона бачила, як чоловік невідомим предметом наносив удари жінці, тому, розуміючи що вбивають людину, вона побігла на допомогу, кричала та махала ліхтарем, однак нападника це не зупиняло, лише, коли інші люди почали бігти в їхню сторону, то він, схопивши сумку потерпілої, кинувся навтьоки.
Згідно з висновком експерта № 1819/е від 15 грудня 2016 року наявні у ОСОБА_6 тілесні ушкодження - відкрита черепно-мозкова травма: три рани (визначені клінічними лікарями як забійні) тім`яної ділянки голови справа з крововиливами у оточуючі м`які тканини; три перелома правої тім`яної кістки з ушкодженнями твердої мозкової оболонки на рівні переломів; крововиливи у речовину головного мозку в проекції переломів - відносяться до тяжкого тілесного ушкодження. 
На думку колегії суддів,висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 4 ст. 187 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані. 
Крім того, доводи касаційної скарги сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого злочину не ґрунтуються на нормах матеріального права з огляду на таке.
Згідно зі ст. 187 КК України розбій – це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
За матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив напад на потерпілу ОСОБА_6 , а саме, наявним у нього молотком наніс останній удари в голову, спричинивши їй тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та здоров`я, після чого відкрито викрав її майно. Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки засудженого свідчать про те, що вона була зумовлена саме заволодінням майном потерпілої. Більш того, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_17 у своїх показаннях в суді першої інстанції вказали на те, що ОСОБА_9 вирвав із рук потерпілої сумку.
Врахувавши викладене, дослідивши зібрані у справі докази та постановляючи вирок, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_9 вчинив суспільно небезпечне діяння, та встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції й не вбачає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_9 , про що зазначали захисники в касаційній скарзі.
З огляду на вищевикладене доводи касаційної скарги щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України та необхідність їхньої кваліфікації за ч.1 ст. 121 та ч. 2 ст. 125 КК України, Суд уважає безпідставними.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85 - 87, 89, 94, 95 КПК України. При цьому Суд не встановив тих порушень права ОСОБА_9 на захист, про які зазначили захисники у своїй касаційній скарзі.
Що стосується доводів касаційної скарги захисників про переклад обвинувального акту неналежним перекладачем, то вони не заслуговують на увагу, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_9 був забезпечений послугами перекладача з української на грузинську мову, заяв щодо неправильності перекладу обвинувального акту від обвинуваченого та його захисників не надходило.
Під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції, керуючись п. 5 ч. 2 ст. 27 КПК України, зазначивши відповідні обґрунтування, діючи в межах своїх повноважень, задовольнив клопотання прокурора та своєю ухвалою постановив проводити розгляд даного кримінального провадження у закритому судовому засіданні, а тому доводи касаційної скарги в цій частині, на думку Суду, не заслуговують на увагу.
На думку Суду, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
 
Доводи в касаційній скарзі захисників про те, що суд першої інстанції у вироку не відобразив достовірних показань обвинуваченого та свідків, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, крім того, ці доводи стосуються повноти судового розгляду, що не є предметом касаційного перегляду.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є особливо тяжким, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про його особу, зокрема те, що він не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його майновий стан, стан здоров`я.
Таким чином, урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України та за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України.
Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано при постановленні вироку в цьому провадженні. 
З огляду на наведене не можна визнати спроможними та переконливими доводи касаційної скарги сторони захисту щодо несправедливості призначеного судом ОСОБА_9 покарання через суворість та невідповідності його тяжкості вчиненого злочину.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414, 439 КПК України перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їхні скарги без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення. 
Крім того, під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції частково задовольнив клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів та, дотримуючись вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідив докази, які стосувалися стану здоров`я потерпілої.  
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості  ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Так, суд апеляційної інстанції не погодився з доводами апеляційної скарги сторони захисту про те, що висновок судово-медичного експерта № 1819/е є недопустимим доказом, зазначивши про те, що експертне дослідження проведено відповідно до порядку, визначеному законодавством України, медична документація потерпілої ОСОБА_6 була отримана органом досудового розслідування з дотриманням вимог Кримінального процесуального кодексу України, а неправильно написане в медичній документації прізвище потерпілої є суто технічною помилкою, та жодним чином не впливає на допустимість такого доказу. 
Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження й доводи захисників про відсутність частини аудіозапису судового засідання як безумовної підстави для скасування судового рішення.
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Разом із тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис судового засідання у суді першої інстанції від 09 лютого 2018 року, який місцями не прослуховується.
Проте в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від вказаної дати, в якому також відображено хід судового розгляду.
На переконання колегії суддів, погана якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Така позиція в повній мірі узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 24 листопада 2016 року у справі                     № 5-1 (15(16), про те, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст.412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Доводи сторони захисту щодо невідкриття в порядку ст. 290 КПК України захиснику ухвал слідчого судді – про обрання запобіжного заходу, вилучення медичної документації, призначення судово-медичної експертизи – також не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, Суд звертає увагу на те, що процесуальні документи про обрання запобіжного заходу, вилучення медичної документації, призначення судово-медичної експертизи не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для обрання запобіжного заходу та проведення судово-медичної експертизи, не є документами в розумінні ст. 99 КПК України 
Крім того, під час судового розгляду при дослідженні доказів сторона захисту заяв про невідкриття матеріалів не подавала, навпаки брала активну участь у дослідженні наданих стороною обвинувачення доказів по суті.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 року стосовно ОСОБА_9 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                       ОСОБА_3