ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року	Львів	Справа № 463/11700/20 пров. № А/857/468/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді                                                    Большакової О.О.,
суддів                                                                         Затолочного В.С., Качмара В.Я.,  
з участю секретаря судового засідання                  Пильо А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Львівського прикордонного загону (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації за апеляційною скаргою громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 04 грудня 2020 року (суддя першої інстанції Стрепко Н.Л., м. Львів) ,

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до суду із позовною заявою до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації на строк шість місяців, а саме до 09.06.2021.
Позов обґрунтований тим, що 09.06.2020 року о 08 год. 00 хв. прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби «Сянки» територія Турківського району Львівської області, на напрямку 299 прикордонного знаку на відстані близько 30000 м від лінії державного кордону України, було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який спільно з сімома громадянами Народної Республіки Бангладеш намагався незаконно перетнути державний кордон з України до Республіки Польща, поза пунктом пропуску. 10.06.2020 Мостиським районним судом Львівської області прийнято рішення про затримання відповідача з метою його ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 13.08.2020 відповідача було поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Чернігівській області, де він на даний час перебуває. Мостиським прикордонним загоном до Департаменту Консульської служби Міністерства Закордонних справ України направлено лист щодо ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення відповідача № 21/5351 від 12.06.2020. З Департаменту Консульської служби МЗС України через Посольство України в Республіці Польща направлено запит до Посольства Бангладеш в Республіці Польща листи № 71/ВКЗ/6137-500-41313 від 30.06.2020 а № 71/ВКЗ/6137-500-45537 від 15.07.2020. Львівським прикордонним загоном до Департаменту Консульської служби Міністерства Закордонних справ України направлено лист щодо ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення відповідача № 21/9650 від 09.09.2020. З Департаменту Консульської служби МЗС України через Посольство України в Республіці Польща направлено до Посольства Бангладеш в Республіці Польща лист № 71/ВКЗ/6137-500-63054 від 28.09.2020. З метою виконання рішення Мостиського районного суду Львівської області органом охорони державного кордону вживаються активні заходи щодо ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення відповідача задля його видворення в країну походження, однак процедура ідентифікації та документування є довготривалою, оскільки на території України відсутнє акредитоване представництво Народної Республіки Бангладеш, яке уповноважене здійснювати заходи щодо ідентифікації громадян Бангладеш, а всі відповідні заходи щодо їх ідентифікації здійснюються через МЗС України, станом на момент подачі позову інформації щодо встановлення відповідача з країни його громадянської належності чи документів, необхідних для ідентифікації даної особи, на адресу Львівського прикордонного загону не надійшло.
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 04 грудня 2020 року позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його ідентифікації, на 6 місяців, а саме до 09.06.2021.
Не погодившись із таким рішенням, його оскаржив відповідач. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що він у період з 25.10.2018 по 16.04.2020 утримувався в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та був звільнений з нього, що підтверджується довідкою. Таким чином, суд формально підійшов до вирішення даного питання, покликаючись лише на неможливість достовірно ідентифікувати скаржника. Крім того, оскільки у даний час відсутнє судове рішення про примусове видворення, то ідентифікована раніше особа не може бути затримана, що є безумовною підставою для скасування судового рішення. Також, апелянт стверджує, що суд не дотримався вимог ст.195 КАС України, провів засідання в режимі відеоконференції з перекладачем, який перебував у приміщенні суду та не з`ясував, чи згоден скаржник брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з приміщення ПТПІ. Також, вважає, що порушено його право мати захисника.
Відповідач був повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ст. 268 КАС України, шляхом надіслання 19.01.2021 повідомлення на електронну пошту зазначеного учасника справи, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. У судове засідання не прибув. 
У судовому засіданні представник позивача Антонів В.В. заперечив вимоги апеляційної скарги та просив суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що особа, яка ідентифікувала себе як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , потрапив на територію України незаконно.
У подальшому перебуваючи на території України, відповідач спільно з 7-ма іншими громадянами Народної Республіки Бангладеш намагалися незаконно перетнути державний кордон з України до Республіки Польща, однак, 09.06.2020 року о 08 год. 00 хв. були затримані прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Сянки» територія Турківського району Львівської області на напрямку 299 прикордонного знаку на відстані близько 30000 м від лінії державного кордону України.
Рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 10.06.2020 частково задоволено позов Військової частини НОМЕР_1 та затримано особу, яка ідентифікувала себе як громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений ч. 11   ст. 289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
13.08.2020 відповідача поміщено в Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
Оскільки у відповідача були відсутні документи, які надають право на виїзд з України, то з моменту його поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позивачем на виконання рішення суду від 10.06.2020 з метою ідентифікації та документування особи відповідача робили запити, що стверджується копіями запитів позивача щодо ідентифікації громадян Народної Республіки Бангладеш №21/5351 від 12.06.2020, №21/9650 від 09.09.2020, адресованих Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України.
Також, 30 червня 2020 року за №71/ВКЗ/6137-500-41313 та 15 липня 2020 року за №71/ BK3/6137-500-45537 з ДКС МЗС України через Посольство України в Республіці Польща направлено запити до Посольства Бангладеш в Республіці Польща.
28 вересня 2020 року за №71/ВКЗ/6137-500-63054 з ДКС МЗС України через Посольство України в Республіці Польща направлено запит до Посольства Бангладеш в Республіці Польща.
Термін утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, визначений   ст.289 КАС України, закінчується 09.12.2020 року.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позов необхідно задовольнити, оскільки позивачем вживалися заходи для ідентифікації відповідача та з огляду на наявність умов, передбачених частиною 13 статті 289 КАС України, за яких неможливо ідентифікувати відповідача у строк затримання, встановлений рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 10.06.2020 року, необхідно продовжити строк затримання відповідача на шість місяців.
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно частин 11, 12, 13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
При цьому, на позивача покладено обовязок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі – органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі – СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі – іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі – Інструкція). 
Зі змісту п.1 розділу VI Інструкції видно, що   якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Встановлено, що відповідач немає документів, що надають йому право на виїзд з України; у відповідача відсутні кошти для внесення застави; будь-які підприємства, установи та організації з приводу взяття відповідача на поруки не зголошувалися.
Як видно з матеріалів справи позивачем неодноразово на адресу Департаменту консульської служби МЗС України направлялись запити щодо встановлення особи затриманого громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: №21/5351 від 12.06.2020, №21/9650 від 09.09.2020. 
Також, 30 червня 2020 року за №71/ВКЗ/6137-500-41313 та 15 липня 2020 року за №71/ BK3/6137-500-45537 з ДКС МЗС України через Посольство України в Республіці Польща направлено запити до Посольства Бангладеш в Республіці Польща.
28 вересня 2020 року за №71/ВКЗ/6137-500-63054 з ДКС МЗС України через Посольство України в Республіці Польща направлено запит до Посольства Бангладеш в Республіці Польща.
Проте відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду.
Внаслідок чого на момент закінчення шестимісячного строку затримання є неможливою ідентифікація відповідача.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що строк затримання підлягає продовженню через неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
Покликання у апеляційній скарзі на те, що відповідач вже перебував у період з 25.10.2018 по 16.04.2020 перебував у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, а тому максимальний строк, встановлений законодавством для затримання іноземця, вже сплив, апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що його вдруге затримано 09.06.2020 у зв`язку із незаконним перетином державного кордону з України до Республіки Польща після попереднього затримання за аналогічне правопорушення.
Вказане свідчить про порушення відповідачем законодавства України з прикордонних питань та наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач при прийнятті рішення про видворення за межі території України ухилятиметься від його виконання, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а також існує ризик його втечі, при тому доказів законного перебування на території України суду надано не було.
Доказів наявності на час розгляду справи документів, які посвідчують особу та таких, що дають право легального виїзду за межі України немає.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.90 КАС України).
З приводу покликання апелянта на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам законодавства, розглянув справу в режимі відеоконференції з перекладачем, який перебував у приміщенні суду та не з`ясував, чи згоден скаржник брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з приміщення ПТПІ, апеляційний суд зазначає про відсутність процесуальних порушень судом першої інстанції. 
Відповідно до ч.14 ст.289 КАС України розгляд питань, визначених цією статтею, здійснюється судом за обов`язкової участі сторін.
Із матеріалів справи, зокрема, із протоколу судового засідання (а.с. 30-31) вбачається, що розгляд справи здійснювався за участю представника позивача, особистої участі відповідача та його перекладача, відтак Шах Аламу було забезпечено право довести свою позицію до суду. Клопотання про залучення представника від нього не поступало.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не доведено суду наявність обставин, які є досить значним для продовження строку затримання відповідача строком на 6 місяців та того, що затримання пов`язане із забезпеченням примусового видворення відповідача.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність обставин щодо необґрунтованого зволікання органів прикордонної служби щодо належного вжиття відповідних заходів у визначений чинним законодавством спосіб та порядку щодо ідентифікації відповідача, яка в свою чергу призводить до безпідставного тривалого утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що беззаперечно має наслідком порушення прав відповідача, гарантованих ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997.
Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України строком на 6 місяців.
Відтак, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації строком на 3 місяці.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду слід змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: «шість місяців» та зазначивши замість вказаного часового проміжку строк – «три місяці, а саме до 9 березня 2021 року».
Керуючись ст.ст. 243, 271, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , задовольнити частково. 
Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 04 грудня 2020 року змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: «шість місяців» та зазначивши замість обумовленого часового проміжку строк - «три місяці, а саме до 9 березня 2021». 
У решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	В. Я. Качмар