Постанова
Іменем України 
25 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 583/3295/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/816/627/20
Провадження № 51 – 6189 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                ОСОБА_1 ,
суддів:                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                    ОСОБА_4 , 
прокурора                                                         ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019200060000299 від 11 травня 2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирки Сумської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2019 року за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, 
за ст. 185 ч. 3, ст. 126-1 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Сумського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 березня 
2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 126-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з часу затримання, а саме з 23 березня 2020 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 471 гривню 03 копійки процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 10 травня 2019 року приблизно о 07 годині 30 хвилин через незамкнені двері проник до приміщення сараю на території домоволодіння 
ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед марки «Україна» вартістю 1333 гривень 34 копійки, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Того ж дня ОСОБА_6 приблизно о 13 годині знову проник до приміщення зазначеного сараю на території домоволодіння ОСОБА_8 , звідки повторно таємно викрав чавунні дверцята від пічної плити та чавунну плиту ЧЛЗ «Прилуки» загальною вартістю 900 гривень 02 копійки, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_6 02 червня 2019 року, 04 червня 2019 року, 06 червня 
2019 року, 24 червня 2019 року, 13 липня 2019 року, 14 липня 2019 року, 15 липня 2019 року, 22 липня 2019 року та 13 жовтня 2019 року за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ображав нецензурними словами свою матір ОСОБА_9 , чим завдав шкоду її психічному здоров`ю, та вчинив адміністративні правопорушення. Постановами Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02 серпня 2019 року та 15 жовтня 
2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч. 2 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту. 13 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 було винесено попереджувальний припис. ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше притягувалась до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї, 21 жовтня 2019 року приблизно о 14 годині за місцем свого проживання, усвідомлюючи свою перевагу у фізичному розвитку та у молодому віці, діючи умисно та з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття в сім`ї, на ґрунті неприязних відносин, вчинив щодо своєї матері ОСОБА_9 дії психічного насильства, що виразилось в словесних образах нецензурною лайкою та демонстрації своєї фізичної переваги, тим самим завдав шкоду психічному здоров`ю потерпілої. Систематичні протиправні дії ОСОБА_6 призвели до психологічних страждань ОСОБА_9 та погіршення якості її життя, вона перебуває у пригніченому тривожному стані, потребує постійної медичної та психологічної допомоги, хоче захиститись від насильства сина.  
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора змінено: постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2019 року, більш суворим, призначеним вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 березня 2020 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк        3 роки.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2019 року у виді 
2 місяців арешту.
Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, рішення апеляційного суду про закриття кримінального провадження щодо 
ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що дійсно ОСОБА_6 притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї щодо своєї пристарілої матері ОСОБА_9 , за виключенням останнього епізоду від 21 жовтня 2020 року, вчинення якого свідчить про закономірну послідовність його протиправних дій та наявність тенденції до продовження такої поведінки, тобто має системний характер, а отже і підвищений ступінь небезпеки таких діянь, оскільки вони в глибшій мірі посягають на охоронювані законом права, свободи та законні інтереси потерпілої, формують для неї триваючий стан страждання, унеможливлюють її нормальне існування, що в свою чергу не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч. 2 КУпАП. Указує на неправильність висновків апеляційного суду про порушення судом першої інстанції принципу «non bis in idem».           
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, кваліфікація його дій та призначення покарання в цій частині у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.  
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями             368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Мотивуючи своє рішення про закриття кримінального провадження щодо 
ОСОБА_6 у частині за ст. 126-1 КК України, апеляційний суд зазначив, що за всі вчинені до 21 жовтня 2019 року правопорушення ОСОБА_6 притягнутий до адміністративної відповідальності і на нього було накладено адміністративне стягнення, а вчинення домашнього насильства 21 жовтня 2019 року не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, через відсутність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони як систематичність, виходячи з принципу «non bis in idem». Зазначив, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 за 
ст. 126-1 КК України покладені ті самі факти (однакове домашнє насильство, окрім епізоду від 21 жовтня 2019 року), які стали підставою для застосування адміністративних стягнень, що в свою чергу вказує на те, що ОСОБА_6 вдруге притягається до юридичної відповідальності (адміністративною за формою, але кримінальною за суттю) за одні й ті ж правопорушення.        
Відповідно до принципу юридичної відповідальності «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення. 
Цей принцип закріплено в ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.     
Стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави. 
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст. 4 Протоколу 7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, однин і той самий час, та сама поведінка особи). Високий суд констатував порушення ст. 4 Протоколу 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння.
Водночас у рішенні в справі «А та Б проти Норвегії» Європейський суд з прав людини зауважив, що держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на  соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що  утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У зазначеній справі високий Суд не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки  застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з  процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі.  Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у  разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 
02 грудня 2019 року в справі № 612/712/16-к, притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 ч. 1 КК України, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 126 ч. 3 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ст. 2 ч. 3 КК України.   
Статтею 126-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.
Об`єктивну сторону зазначеного кримінального правопорушення складають діяння, що виражаються в систематичному насильстві в формах фізичного, психологічного та економічного насильства. Сексуальне насильство виходить за межі цих форм і за наявності підстав кваліфікується за відповідними статтями КК України. 
Словосполучення «систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства» описує діяння. Закінченим кримінальне правопорушення вважається з моменту вчинення хоча б однієї із трьох форм насильства (фізичного, психологічного чи економічного) втретє, у результаті чого настав хоча б один із вказаних в законі наслідків. При цьому не має значення, чи було відображено в адміністративному протоколі поліції, в обмежувальному приписі чи в іншому документі факт перших двох актів насильства. Факт документування має значення для доказування систематичності, але не більше ніж інші передбачені законом докази.
Шкода фізичному або психологічному здоров`ю потерпілої особи, передбачена 173-2 КУпАП, саме з метою відмежування від шкоди, визначеної ст. 126-1 КК України, не охоплюється поняттям «фізичні або психологічні страждання, втрата працездатності, емоційна залежність, погіршення якості життя потерпілої особи».  
Згідно з фактичними обставинами, встановленими судом першої інстанції та наведеними у вироку, ОСОБА_6 02 червня 2019 року, 04 червня 2019 року, 
06 червня 2019 року, 24 червня 2019 року, 13 липня 2019 року, 14 липня 2019 року, 
15 липня 2019 року, 22 липня 2019 року та 13 жовтня 2019 року за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ображав нецензурними словами свою матір ОСОБА_9 , чим завдав шкоду її психічному здоров`ю та вчинив адміністративні правопорушення. Постановами Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02 серпня 2019 року та 
15 жовтня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч. 2 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту. 
21 жовтня 2019 року приблизно о 14 годині ОСОБА_6 за місцем свого проживання, усвідомлюючи свою перевагу у фізичному розвитку та у молодому віці, діючи умисно та з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття в сім`ї, на ґрунті неприязних відносин, вчинив щодо своєї матері ОСОБА_9 дії психічного насильства, що виразилось в словесних образах нецензурною лайкою та демонстрації своєї фізичної переваги, тим самим завдав шкоду психічному здоров`ю потерпілої. Систематичні протиправні дії ОСОБА_6 призвели до психологічних страждань ОСОБА_9 та погіршення якості її життя, вона перебуває у пригніченому тривожному стані, потребує постійної медичної та психологічної допомоги, хоче захиститись від насильства сина.  
Суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення не зіставив фактичних обставин правопорушення в адміністративному та кримінальному провадженнях, не з`ясував наявність у даній конкретній справі умов, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права, не врахував, що за фактом домашнього насильства 21 жовтня 2019 року ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності не притягувався, його систематичні дії призвели до психологічних страждань ОСОБА_9 та погіршення якості її життя, тобто до наслідків, які не охоплюються ст. 173-2 ч. 2 КУпАП. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційної скарги прокурора про необхідність прийняття рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим за ст. 126-1 КК України з призначенням йому справедливого покарання за цією нормою та за сукупністю злочинів підлягають перевірці і з`ясуванню апеляційним судом при новому розгляді.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 3, ст. 126-1 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3