ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2021 р. 	Справа № 480/2898/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: П`янової Я.В. ,  Любчич Л.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.07.2020 року, головуючий суддя І інстанції: О.А. Прилипчук, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, по справі № 480/2898/20
за позовом         ОСОБА_1  
до       Військової частини НОМЕР_1                
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , в якій просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 28.04.2014 по 21.10.2017 з урахуванням базового місяця індексації січень 2008 року;
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні з 22.10.2017 по дату ухвалення судового рішення із розрахунку 436,36 грн. в день із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 30.07.2020 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  індексацію грошового забезпечення за період з 28.04.2014 по 21.10.2017 з урахуванням базового місяця індексації січень 2008 року.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Позивач, не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Вказує, що ст.116 Кодексу законів про працю України   (надалі -   КЗпП України) на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені ст. 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Вважає, що вказаними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена ст. 117 КЗпП України. Тобто, законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд  апеляційної інстанції  розглядає справу  в порядку письмового провадження за наявними  у справі матеріалами,  фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що Наказом командира 22 батальйону територіальної оборони (по стройовій частині) № 11 від 28.04.2014 р. старшого лейтенанта ОСОБА_1 вважати таким, що з 28.04.2014 р. прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків (а.с. 17). 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 117 від 21.10.2017 позивача з 21.10.2017 виключено зі списків особового складу загону та знято з усіх видів грошового забезпечення (а.с. 18).
На заяву позивача про нарахування недоплачених сум за період проходження служби відповідач листом від 27.04.2020 №1701 відмовив у нарахуванні індексації грошового забезпечення, посилаючись на відсутність достатнього фінансування, а також на те, що індексація не є обов`язковою складовою грошового забезпечення (а.с. 19). 
Вважаючи протиправною невиплату індексації грошового забезпечення, а також наявність у відповідача обов`язку провести нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в частині позовних вимог щодо зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні позивача.
Відмовляючи у задоволенні вказаних позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що ці вимоги є передчасними, оскільки фактично остаточний розрахунок при звільненні позивача з військової служби не проведено.
Колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Положеннями статті 116 КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно із частиною першою   статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього   Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Аналіз вищевказаних норм дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою   статті 117 КЗпП України   обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у   статті 116 КЗпП України.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджене Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до п. 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Колегія суддів зауважує, що в даному випадку мало місце виключення позивача зі списку особового складу без проведення остаточного розрахунку, а саме: не виплачено в повному обсязі  індексацію грошового забезпечення.
Як вбачається з матеріалів справи, при звільненні з військової служби позивачу не було у повному обсязі виплачено індексацію грошового забезпечення.
Для проведення розрахунків належної до виплати суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні суд має встановити розмір недоплаченої суми та визначити істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника. Водночас, у матеріалах справи відсутні розрахунки суми недоплаченої індексації грошового забезпечення.
Суд апеляційної інстанції враховує рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012 р.  № 4-рп/2012 справа №1-5/2012, в якому Суд зазначив, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.  Для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним  остаточного розрахунку. 
Колегія суддів звертає увагу, що нарахування індексації грошового забезпечення належить до дискреційних повноважень відповідача, а тому з набранням  рішенням суду першої інстанції законної сили та його виконання відповідачем, позивач вправі звернутись з окремим позовом до суду щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, в разі якщо його права будуть порушені. 
Гарантоване в статті 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Вищевказаний  висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 12.02.2020 по справі №160/7402/18.
При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що Верховний Суд України, розглядаючи справу № 21-438а12, у своїй постанові від 26.03.2013 прийшов до правового висновку про те, що відповідно до ч. 1 статті 2, п.п. 6, 8 ч. 1 статті 3, ч. 1 статті 6 КАС  України, предметом захисту в адміністративному судочинстві є саме порушені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або їхніх посадових чи службових осіб права та інтереси позивачів.
З урахуванням зазначеного вище, а також фактичних обставин даної конкретної справи, колегія суддів, зазначаючи про наявність загального права позивача при затримці виплат сум та розрахунку при звільненні отримати середній заробіток за весь час затримки виплати, вважає вказані вимоги позивача передчасними (оскільки ще не почався перебіг строку звернення до суду з позовом та відповідно права позивача не є порушеними), а тому суд першої інстанції правомірно відмовив у їх задоволенні. 
Посилання скаржника на те, що позовні вимоги щодо виплати середнього заробітку є похідними від встановленого судом факту непроведення відповідачем повного розрахунку  при звільненні, а саме не виплати індексації, а отже відповідач не здійснив повний розрахунок зі ним при звільненні, є необґрунтованими з огляду на факт передчасності таких вимог позивача. 
Щодо посилання скаржника, в обґрунтування своїх вимог, на правові позиції Верховного Суду, які були викладені в постановах від 22.05.2020 року по справі №320/1263/19, від 29.01.2020 року по справі №440/4332/18, від 13.02.2020 року по справі №809/698/16, від 06.03.2020 року по справі №1240/2162/18, від 27.04.2020 року по справі №812/639/18, від  09.07.2020 року по справі №320/6659/18 та постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 року по справі №821/1083/17, від 13.05.2020 року по справі №810/451/17,  колегія судів зауважує, що дані правові позиції не впливають на вирішення справи по суті, оскільки після набрання рішенням суду першої інстанції законної сили та його виконанням відповідачем (нарахування та виплати індексації грошового забезпечення), позивач вправі звернутися з окремим позовом до суду щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують з наведених вище підстав.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах “Салов проти України” (№ 65518/01; пункт 89), “Проніна проти України” (№ 63566/00; пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
          Керуючись ст.ст. 229, 238, 241, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд,  -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Сумського окружного адміністративного суду від 30.07.2020 по справі № 480/2898/20 - залишити без змін. 
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		О.А. Спаскін 	
Судді	   	Я.В. П`янова    Л.В. Любчич