КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
21 січня 2021 року                                                                                      м. Київ
 
Унікальний номер справи № 373/344/20
Апеляційне провадження № 22-ц/824/1147/2021
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   головуючого - Левенця Б.Б.
   суддів - Ратнікової В.М., Борисової О.В.,
   за участю секретаря судового засідання - Гребнєва Є.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Керекези Я.І., по справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Переяславське виробниче управління комунального господарства про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
 
в с т а н о в и в :
 
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що з 28 березня 2000 року працював на підприємстві відповідача у структурі цеху «Очисні споруди».
01 березня 2018 року був переведений на посаду слюсаря АВР цеху «Очисні споруди».
28 листопада 2019 року відповідач видав попередження № 563/1, яким повідомив позивача про скорочення його посади на підставі наказу начальника Комунального підприємства Переяславське виробниче управління комунального господарства (далі - КП Переяславське ВУКГ) від 30 жовтня 2019 року № 104-в, проте, з цим наказом позивач не був ознайомлений. 
31 січня 2020 року наказом відповідача № 43-к позивач був звільнений з роботи у зв`язку із скороченням штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).
Вважав, що таке звільнення відбулось із порушенням законодавства, оскільки скорочення штату працівників не узгоджено та фактично не відбулось. Крім того, відповідачем порушено ч. 8 ст. 43 КЗпП України, оскільки згода профспілкової організації на звільнення позивача з роботи була надана 06 грудня 2019 року, деякі працівники, які зазначені в протоколі засідання профспілкового органу насправді не були присутні. Позивачу була запропонована посада слюсаря АВР цеху «Каналізація», хоча роботодавець мав запропонувати всі інші вакантні посади, зокрема, позивачу не була запропонована робота в створюваному технічному відділі. Відповідач не врахував тривалий безперервний стаж роботи позивача, належне виконання позивачем трудових обов`язків, що свідчить про наявність переважного права позивача на залишенні на роботі.
За такихобставин, позивач просив визнати незаконним наказ КП Переяславське ВУКГ № 43-к від 29 січня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слюсаря АВР цеху «Очисні споруди» з 31 січня 2020 року, поновити позивача на посаді слюсаря АВР у структурі цеху «Очисні споруди» КП Переяславське ВУКГ з першого лютого 2020 року, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати (а.с. 1-4, 41-47).
У відзиві на позовну заяву представник відповідача КП Переяславське ВУКГ - Гриценко А.М. зазначив, що наказом від 30 жовтня 2019 року № 104-в було прийнято рішення про скорочення штату та чисельності працівників, зокрема посаду позивача було скорочено. На виконання положень ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, 31 жовтня 2019 року відповідач направив на ім`я голови профспілки лист з інформацією про скорочення. Доводи позивача про наявність переважного права залишення на роботі вважав необґрунтованими, оскільки відповідно ч. 2 ст. 42 КЗпП України така перевага надається лише при рівних умовах продуктивності і праці. На виконання положень ст. 49-2 КЗпП України 29 листопада 2019 року відповідач попередив позивача про наступне звільнення за скороченням штату, а 06 грудня 2019 року профспілкою надана згода на звільнення позивача з роботи. Оскільки позивач 29 січня 2020 року відмовився від запропонованої йому роботи слюсаря АВР, то 29 січня 2020 року був виданий наказ № 43-к яким позивач звільнено з роботи за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 79-83).
Рішенням Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1  задоволено частково, визнано незаконним та скасовано наказ Переяславського виробничого управління комунального господарства № 43-к від 29 січня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слюсаря АВР цеху «Очисні споруди» з 31 січня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на вказаній посаді з 01 лютого 2020 року в решті вимог - відмовлено. Стягнуто із відповідача на користь держави 840 грн. судового збору (а.с. 161-165).
Не погодившись з рішенням суду, позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просив його скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і ухвалити в цій частині нове про задоволення позову і стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. На обґрунтування скарги зазначив, що ухваливши рішення про поновлення позивача на роботі, суд не врахував положень ст. 235 КЗпП України, зазначивши, що з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за 166 робочих днів часу вимушеного прогулу за період з 01 лютого по 28 вересня 2020 року (а.с. 167-170).
Відповідач КП Переяславське ВУКГ подав відзив, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. На обґрунтування відзиву зазначив, що позивачем не було подано доказів, з яких районний суд міг би обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу, а позивачем невірно обрахований період тривалості вимушеного прогулу - 166 днів, коли такий був тривалістю 164 дні, оскільки 29 вересня 2020 року позивач був вже поновлений на роботі (а.с. 190-200). 
 
У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Товкайло А.В. підтримав скаргу і просив її задовольнити.
Інші особи,які берутьучасть усправі досуду неприбули, прочас тамісце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Факт належного повідомлення позивача ОСОБА_1 та відповідача КП Переяславське ВУКГ на електронну пошту та телефонограмою, що забезпечують фіксацію такого повідомлення підтверджується наявними у справі доказами. Начальник  КП Переяславське ВУКГ Коркач В.А. подав клопотання про розгляд справи апеляційним судом за відсутності представника та просив врахувати поданий відзив на апеляційну скаргу (а.с. 187, 201, 207-211).
Зважаючи на вимоги ч. 9 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи. 
Частиною першою статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_1 з 28 березня 2000 року працював на підприємстві відповідача у структурі цеху «Очисні споруди». 01 березня 2018 року був переведений на посаду слюсаря АВР цеху «Очисні споруди» (а.с. 51-59, 84-85).
28 листопада 2019 року відповідач видав попередження № 563/1 яким 29 листопада 2019 року повідомив позивача про скорочення його посади на підставі наказу начальника Комунального підприємства Переяславське виробниче управління комунального господарства (далі - КП Переяславське ВУКГ) від 30 жовтня 2019 року № 104-в (а.с. 48-49, 86-87, 89-96). 
Факт скорочення штату і чисельності працівників підтверджується наявними у справі доказами (а.с. 100-104).
31 жовтня 2019 року відповідач направив на ім`я голови профспілки лист з інформацією про скорочення, 06 грудня 2019 року профспілкою надана згода на звільнення позивача з роботи (а.с. 88, 97-99).
29 січня 2020 року ОСОБА_1 відмовився від посади слюсаря АВР (а.с. 105). 
31 січня 2020 року наказом відповідача № 43-к позивач був звільнений з роботи у зв`язку із скороченням штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) (а.с. 50, 107-110).
 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).
Згідно з ч. 3 ст. 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).
За змістом ч. 1, 2 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
За роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України у п. 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
В усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.
Порядок вивільнення працівників, закріплений КЗпП України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (ст. 43); у разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України).
Рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі позивача сторони по справі не оскаржували, тому, з огляду на положення ч. 1 ст. 367 ЦПК України рішення районного суду в неоскарженій частині не було предметом перевірки апеляційним судом. 
 
Що стосується позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
 
Частиною 1 ст. 235 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до частини другої статті 235 цього Кодексу, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню (ч. 5 ст. 235 зазначеного Кодексу).
Системний аналіз зазначених вище приписів статті 235 КЗпП України, дає підстави дійти висновку про те, що скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.
Відповідний правовий висновок міститься і в постанові Верховного Суду від 04 березня 2020 року у справі № 758/9164/16-ц.
Проте цих положень законодавства, суд першої інстанції не врахував, позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з моменту звільнення і до поновлення на роботі) фактично не розглянув, дійшовши в оскаржуваному рішенні суперечливого висновку про необхідність задоволення цих вимог, проте відмовив в їх задоволенні з посиланням на відсутність довідки про заробіток позивача та інших вихідних даних. При цьому, суд відмовив в задоволенні клопотання представника позивача про оголошення перерви для надання цих доказів пославшись на те, що у встановлений процесуальним законом строк такі докази не подані і клопотання не заявлені. Такий висновок районного суду не можна визнати обґрунтованим з огляду на необхідність дотримання судом положень пунктів 3 і 4 ч. 5 ст. 12 ЦПК України та відсутність у матеріалах справи доказів своєчасного обговорення цих процесуальних питань (а.с. 153-155).
            Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок).
            Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
            Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
            Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).
            Крім того, положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.
            Відповідна правова позиція міститься і в постановах судових палат у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України від 1 липня 2015 р. у справі № 6-435цс15 та від 16 грудня 2015 року у справі № 6-648цс15.
            За довідкою відповідача КП Переяславське ВУКГ від 29 вересня 2020 року № 89 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає - 378.28 грн. (7819.44 грн. листопад 2019 року + 8068.14 грн. грудень 2019 року : 42 робочих дні), що в перерахунку не перевищує  визначеного відповідачем за довідкою розміру середньомісячної заробітної плати позивача - 7969 грн. 14 коп.  (а.с. 176).
Доводи апелянта про розмір середнього заробітку позивача в сумі 8 216.24 грн. суд апеляційної інстанції відхилив, оскільки до розрахунку позивачем був взятий січень 2020 року, проте в січні 2020 року позивач не відпрацював повний місяць оскільки наказом від 29 січня 2020 року був звільнений з 31 січня 2020 року, а відтак цей місяць не може бути взятий до розрахунку середнього заробітку.
            За період з 01 лютого по 28 вересня 2020 року кількість робочих днів склала 164 робочих дні, при цьому визначення позивачем 22 робочих дні з 1 по 28 вересня 2020 року суд апеляційної інстанції визнав помилковим. Доводи відзиву відповідача КП Переяславське ВУКГ, що у період вимушеного прогулу з 01 лютого по 28 вересня 2020 року кількість робочих днів склала 164 робочих днів, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими та з такими погодився (а.с. 190-191).   
Доказів сплати відповідачем КП Переяславське ВУКГ позивачу ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу до суду не надано і таких матеріали справи не містять. 
Тому суд визначив розрахунок 62037.92 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу (378.28 грн. х 164 робочих дні) в межах заявлених позивачем позовних вимог за період з 01 лютого до 28 вересня 2020 року, виходячи з кількості робочих днів у цей період. При цьому, суд апеляційної інстанції виходив з того, що попередні розрахунки позивача розміру середнього заробітку в апеляційній скарзі не засновані на законодавстві, є помилковими, тому суд апеляційної інстанції їх відхилив.  
Власного розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача відповідач по справі не надав, рішення районного суду про часткове задоволення позову не оскаржував.
Інші доводи скарги цих висновків суду не спростовують, а тому, колегія суддів їх відхилила.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
 
Щодо судового збору.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з ч. 5 ст. 141 ЦПК України, якщо сума судових витрат, заявлених до відшкодування та підтверджених відповідними доказами, є неспівмірно меншою, ніж сума, заявлена в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат (крім судового збору) повністю або частково, крім випадків, якщо така сторона доведе поважні причини зменшення цієї суми.
Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1 261.20 грн. (840.40 грн. мінімальна ставка судового збору за майнову вимогу ? 150 %) за розгляд справи судом апеляційної інстанції.
З огляду на положення частини 3 ст. 389 ЦПК України судові рішення у малозначних справах касаційному оскарженню не підлягають, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 3 ст. 389 ЦПК України.
 
Керуючись ст. 367, п. 3 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства Переяславське виробниче управління комунального господарства про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу і ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) задовольнити частково і стягнути на його користь із Комунального підприємства Переяславське виробниче управління комунального господарства (код ЄДРПОУ - 05473594) - 62037 грн. 92 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.
Стягнути з Комунального підприємства Переяславське виробниче управління комунального господарства (код ЄДРПОУ - 05473594) на користь держави 1 261 грн. 20 коп. судового збору за розгляд справи апеляційним судом. 
Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття і оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.
Дата складання повного судового рішення - 22 січня 2021 року.

Судді Київського апеляційного суду:                                                      Б.Б. Левенець

                                                                                                                      В.М. Ратнікова

                                                                                                                      О.В. Борисова