ОКРЕМА ДУМКА

16 лютого 2021 року 
м. Київ

Справа №  911/2042/20 

Колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у складі: Васьковського О.В. - головуючого, Жукова С. В., Погребняка В. Я., ухвалено постанову від 16.02.2021 про залишення без задоволення касаційної скарги Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» і залишення без змін постанови Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 та ухвали господарського   суду   Київської   області   від   31.08.2020   у   справі   №  911/2042/20.
Мною, Суддею Касаційного господарського суду Жуковим С.В., при ухваленні зазначеної постанови, було висловлено окрему думку, суть якої полягає в наступному.
1. 15.07.2020 Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промисло-інвестиційний банк" (далі - ПАТ "Акціонерний комерційний промисло-інвестиційний банк") звернулося до господарського суду Київської області із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Бора Солар" (далі - ТОВ "Бора Солар", боржник).
2. Заява обґрунтована нездатністю ТОВ "Бора Солар" погасити наявну у нього заборгованість, яка виникла на підставі договору №20-4263/3-2 від 28.12.2012 про надання банківської гарантії (із відповідними змінами). Заборгованість по названому договору підтверджена рішенням суду у господарській справі №911/2388/17. 
3. Ухвалою господарського суду Київської області від 31.08.2020, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020, відмовлено ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "Бора Солар". Заяви арбітражних керуючих Титаренка Є.І., Омельченка А.А. про участь у справі - залишено без розгляду.
4. Судові рішення мотивовані тим, що право заявника, на підставі якого він звернувся до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство є спірним, що відповідно до частини 5 статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства є підставою для відмови у відкритті провадження у справі.
5. В оскаржуваних судових рішеннях встановлено наступні фактичні обставини:
- 28.12.2012 між ПАТ "Промінвестбанк" (банк-гарант) та ТОВ "Бора солар"  (принципал) було укладено договір №20-4263/3-2 про надання банківської гарантії (із договорами про внесення відповідних змін, т. 1 а.с. 5-15; далі-Договір) відповідно до умов якого банк-гарант за дорученням принципала та на підставі його заяви надає на користь бенефіціара (China National Building Materials and Equipment Import & Export Corporation)  гарантію, що забезпечує виконання принципалом своїх зобов`язань за контрактом (зовнішньоекономічний контракт №SAAF4112015 від 15.11.2012).
- Умовами Договору визначено, що гарантія - безвідклична гарантія №GA/12/2108/LD, що надається банком-гарантом на основі заяви принципала та є інструментом забезпечення виконання зобов`язання, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) перед бенефіціаром або його правонаступником (банк або фінансова організація, що знаходиться на території Китаю) сплатити кошти у разі отримання вимоги, що засвідчить про настання гарантійного випадку в результаті невиконання принципалом зобов`язань у повному обсязі або їх частини (пред`явлення банку-гаранту бенефіціаром або його правонаступником вимоги). Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром або його правонаступником не залежить від основного зобов`язання  (контракту) принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання міститься в тексті гарантії.  
- Гарантія вважається наданою та набирає чинності з моменту її надання (з дати відправлення SWIFT-повідомлення з умовами гарантії на адресу банку бенефіціара для подальшої передачі бенефіціару).
- Із змісту п.3.1 Договору вбачається, що в забезпечення виконання зобов`язань принципала перед банком-гарантом за цим договором оформлюються відповідні договори, а саме, договори застави, іпотеки та поруки.  
- Відповідно до п.3.3 Договору комісійна винагорода за виконання операцій з супроводу наданої гарантії по цьому Договору складає - 3% річних від фактичної суми зобов`язань принципала за гарантію.  
- Як зазначав заявник у своїй заяві, боржник (принципал) не сплатив нараховану банком-гарантом: з 01.03.2014 по 30.09.2015 у розмірі 70   606   834,86 грн. комісійну винагороду, 3 015 667,00грн 3% річних та 240 000,00 грн. судового збору, що підтверджується рішенням суду від 25.09.2017 у справі №911/2388/17; з 28.12.2012 по 30.06.2020 у розмірі 134 278 732,52 грн. комісійну винагороду; з 17.01.2018 по 18.09.2019 у розмірі 118  811 575,13 грн. - за гарантією; з 17.01.2018 по 30.06.2020 у розмірі 6   275   175,18 грн. 3% річних; з 06.10.2015 по 30.06.2020 у розмірі 12 576     064,19 грн. 3% річних. Усього: 271   941   547,02 грн.
- Відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 27.12.2017 у справі №761/43884/17, яка розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://reestr.court.gov.ua/Review/74123757), вбачається, що за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 190 КК України     наявне кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №22017000000000288 від 02.08.2017. Для дослідження обставин кримінального провадження, з метою перевірки стану здійснення фінансової діяльності ПАТ "Промінвестбанк" зазначеною ухвалою було надано старшому слідчому в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України майору юстиції Камінському Д.В. тимчасовий доступ та можливість вилучити відповідні документи (інформацію). Разом з цим, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що ПАТ "Промінвестбанк" було здійснено переуступку боргу російській компанії ООО "КапиталЮгИнвест", зокрема, за договором №20-4263/3-2 від 28.12.2012, укладеним між ПАТ "Промінвестбанк" та ТОВ "Бора Солар".
- Заявник, щодо цієї обставини, у своїх додаткових поясненнях зазначає, що за відповідним договором банк-гарант частково відступив права вимоги ООО "КапиталЮгИнвест" за Договором, а саме у розмірі 22   011   970,56 євро по гарантії (тоді як загальний розмір гарантії - 49 731 635,77 євро). За такої умови кредиторські вимоги складаються із комісійної винагороди (п.3.3 Договору), 3% річних та заборгованість за гарантією (за період з 17.01.2018р. по 18.09.2019р.).
- З матеріалів справи вбачається, що 02.03.2016 між ПАТ "Промінвестбанк" (цедент) та ООО "КапиталЮгИнвест" (цесіонарій) було укладено договір №39/376 від 02.03.2016 (далі - Договір цесії, т. 1 а.с. 148-151) відповідно до умов якого цедент передає, а цесіонарій приймає вимоги до боржника в об`ємі, передбаченому ст.3 даного договору, та на умовах установлених договором цесії.
- 31.08.2020 представник боржника у підготовче засідання не з`явився, правом передбаченим ст.36 Кодексу не скористався та відзиву на заяву не надав.
6. Відповідно до приписів ч. 6 ст. 39 КУПБ, господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо:
- вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження;
- вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду.
7. На моє переконання, господарський суд може встановити наявність чи відсутність спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора виключно на підставі відзиву боржника поданого на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство, за умови, коли такі вимоги не були предметом судового розгляду у позовному провадженні, або на підставі дослідження ЄДРСР, відомості з якого є відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань грошових вимог, які є підставою для звернення з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
8. Аналогічна позиція викладена у висновках про застосування норм права, що містяться у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі №910/4658/20 відповідно до яких: 
-          Підставою для відмови у відкритті провадження у справі положення ч.6 ст.39 КУПБ визначають те, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню в порядку позовного провадження.
-          Відсутність спору про право в розрізі процедури банкрутства полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмета) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо.
-          Методом встановлення таких фактів є дослідження господарським судом відзиву боржника, заслуховування пояснень представника боржника або дослідження ЄДРСР, відомості з якого є відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що зазначені вище.
9. Відповідно до приписів ч. 2 ст. 36 КУПБ, крім відомостей, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, у відзиві боржника зазначаються:
- заперечення боржника щодо вимог заявника (заявників);
- загальна сума заборгованості боржника перед кредиторами за зобов`язаннями, що передбачають виплату грошових коштів, у тому числі зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), з виплати заробітної плати;
- відомості про наявне у боржника майно, а також про всі рахунки боржника в установах банків та інших фінансово-кредитних установах, реквізити рахунків;
- відомості про всі рахунки, на яких ведеться облік прав на цінні папери, що належать боржнику у депозитарних установах, їх реквізити;
- відомості про проведення боржником діяльності, пов`язаної з державною таємницею;
- докази необґрунтованості вимог заявника (за наявності).
10. Також у відповідності до положень ч. 4 ст. 36 КУПБ, відсутність відзиву на заяву про відкриття провадження у справі не перешкоджає провадженню у справі.
11. Враховуючи ті фактичні обставини, що грошові вимоги ініціюючого кредитора були предметом судового розгляду (рішення господарського суду Київської області від 25.09.2017 у справі №911/2388/17), а також беручи до уваги відсутність встановлених фактичних обставин на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що стосуються грошових вимог, які стали підставою для звернення з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, вважаю що суди попередніх інстанцій в ухвалі господарського суду   Київської області від 31.08.2020 та постанові Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 у справі №  911/2042/20 неправильно застосували положення ч. 6 ст. 39 КУПБ відмовляючи ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "Бора Солар".
12. Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
13. Неправильне застосування ч. 6 ст. 39 КУПБ в ухвалі господарського суду   Київської області від 31.08.2020 та постанові Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 у справі №  911/2042/20 на моє переконання є обставиною, яка свідчить про неповне дослідження судами попередніх інстанцій зібраних доказів по справі та є підставою для скасування вищенаведених судових рішень і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції на підставі положень п. 1 ч. 3 ст. 310 ГПК України.
14. Підсумовуючи викладене вважаю, що касаційна скарга Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» підлягає задоволенню з скасуванням ухвали господарського суду Київської області від 31.08.2020 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 і направленням справи № 911/2042/20 на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Суддя Верховного Суду                                                             С.В. Жуков