ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/1865/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б., 
за участю помічника судді Наумкіної П.В. (за дорученням головуючого судді)

представників учасників справи:
позивача - адвоката Костирі Геннадія Анатолійовича (далі - адвокат Костиря Г.А., позивач) - не з`явився, 
відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач, скаржник) - Атаманюк Г.В. (самопредставництво),

розглянув касаційну скаргу територіального відділення АМК

на рішення Господарського суду Харківської області від 19.08.2020 (суддя Лаврова      Л.С.) та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 (головуючий      - суддя Шевель О.В., судді: Крестьянінов О.О., Фоміна В.О.) 

у справі № 922/1865/20

за позовом адвоката Костирі Г.А.
до територіального відділення АМК
про  визнання протиправною та скасування вимоги.

1.          Історія справи 

1.1.          У червні 2020 року адвокат Костиря Г.А. звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до територіального відділення АМК про визнання протиправною та скасування вимоги від 04.05.2020 № 70-02/3 - 2455 Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. 

1.2.          Позовні вимоги мотивовані тим, що вимога від 04.05.2020 №      70-02/3-2455  територіального відділення АМК є протиправною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що витребувані названою вимогою відомості становлять адвокатську таємницю. 

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду Харківської області від 19.08.2020, залишене без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.05.2020 від 24.09.2020, позовні вимоги задоволено; визнано протиправною та скасовано вимогу №      70-02/3-2455 територіального відділення АМК; стягнуто з територіального відділення АМК на користь адвоката Костиря Г.А. 2      102      грн судового збору.

2.2.          Рішення мотивовані тим, що названа вимога стосується надання інформації про ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт", з яким позивач перебував у договірних відносинах з надання правової допомоги; суд оцінює критично та відхиляє посилання відповідача на те, що статтею 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не передбачено винятків для адвокатів щодо обов`язку надання інформації на вимогу органів Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень. Суд вказав, що адвокатська таємниця та визначені законом вимоги її додержання є особливими гарантіями адвокатської діяльності, що покликані утверджувати свободу адвокатів здійснювати свою професію без зайвих перешкод як складову демократичного суспільства; межі поширення режиму адвокатської таємниці можуть бути визначені лише законом, що регламентує правовий статус адвокатів та гарантії їх діяльності, а не законодавством, що визначає правовий статус органів та осіб, які потенційно можуть порушити режим адвокатської таємниці в ході виконання покладених на них функцій. Водночас, Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не містить винятків для органів Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень в частині збереження адвокатом адвокатської таємниці як гарантії адвокатської діяльності; звернувшись до позивача із вимогою № 70-02/3-2455 від 04.05.2020 відповідач допустив порушення гарантій адвокатської діяльності позивача, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", відповідно до якого забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 19.08.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 у справі №922/1865/20, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог адвоката Костирі Г.А. відмовити повністю, стягнути судовий збір з позивача.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.          В обґрунтування своєї правової позиції скаржник у поданій касаційній скарзі із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що оскаржувані судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права за відсутності висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

4.2.          Так, АМК України відзначає, що суди попередніх інстанцій порушили норми матеріального права, а саме статтю 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", та норми процесуального права - статі 13, 73-75, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України).

4.3.          Крім того, скаржник зазначає, що господарськими судами не досліджувалось питання укладення та наявності договору про надання правової допомоги між адвокатом Костирею Геннадієм Анатолійовичем та ТОВ      "Агентство нерухомості "Рестріелт", з огляду на це рішення суду ухвалено за відсутності належних, допустимих та достатніх доказів у справі.

4.4.          Також АМК України наголошує, що запитувана інформація у вимозі не відноситься до такої, що становить адвокатську таємницю, а тому надання такої інформації адвокатом не потягло б за собою відповідальності, встановленої частиною п`ятою статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Наведене за аналогією права узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладену у постановах від 04.06.2019 у справі №      923/437/18, від 20.02.2018 у справі №      910/8001/17. 

4.5.          Разом з тим, на думку скаржника, відділення не обмежене у виборі джерела для отримання інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, що підтверджується пунктом 13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

5.          Позиція відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

5.1.          Від адвоката Костиря Г.А. на адресу Верховного Суду відзив не надходив.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.           13.05.2020 адвокат Костиря Г.А. отримав вимогу Харківського обласного територіального відділення АМК від 04.05.2020 № 70-02/3-2455 (далі - вимога) щодо надання інформації стосовно ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт", з яким позивач перебував у договірних відносинах з надання правової допомоги.

6.2.          З тексту вказаної вимоги випливає, що територіальним відділення АМК здійснюється розгляд справи № 3/01-11-20, яка розпочата за ознаками вчинення ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" (код 24137933) та ППФ "Оберон" (код 30560361) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі державної закупівлі.

6.3.          У зв`язку з тим, що підготовка тендерної пропозиції по закупівлі, її завантаження та безпосередньо участь в аукціоні здійснювались адвокатом в інтересах клієнта - ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт", та враховуючи ту обставину, що документація за 2015-2018 роки була передана клієнтом на зберігання адвокату, територіальне відділення АМК на підставі статей 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" зобов`язало адвоката Костирю Г. А. надати наступну інформацію та документи: 
1. Копію укладеного ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" договору оренди об`єкта нерухомості (місто Харків, вулиця Примакова, 46) від 01.01.2015 без номеру.
2. Копії всіх підтверджуючих документів щодо виникнення та існування між ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" та ППФ "ОБЕРОН" будь-яких відносин у період з 01.01.2017 по минулий період 2019 року. Підтверджуючі документи мають бути надані по кожному окремому факту виникнення та припинення відносин, зокрема, всі угоди, акти про виконання робіт, тощо.
3. Інформацію про всі номери телефонів, в т.ч. мобільних, факсів, е-mail адреси та вебсторінки (Web-page), що належать/належали та/або використовувались адвокатом Костирєю Г.А у період з 01.01.2018 до 31.12.2018 під час надання юридичних послуг за Договором.
4. Копії договорів, укладених адвокатом Костирєю Г.А. з провайдерами (операторами) щодо підключення та обслуговування телефонних номерів, зазначених у відповідь на пункт 3 цієї вимоги, що діяли або були укладені у період з 01.01.2018 року до 31.12.2018.
5. Копії договорів, укладених адвокатом Костирєю Г.А. з провайдерами (операторами) щодо підключення до мережі Інтернет, що діяли або були укладені у період з 01.01.2018 до 31.12.2018. У разі якщо адвокатом Костирєю Г.А. не укладалися вказані договори, зазначити яким чином здійснюється доступ до мережі Інтернет під час надання юридичних послуг за Договором.
6. Інформацію про всі ІР-адреси та адреси розташування приміщень, які використовувались адвокатом Костирєю Г.А. для подання від імені ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" тендерних пропозицій та участі в електронному аукціоні у торгах під час надання юридичних послуг за договором.
7. Відомості про всіх осіб, які будь-яким чином залучались адвокатом Костирєю Г.А. до підготовки та/або збору документів, які були подані у складі тендерної пропозиції ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" для участі у торгах (помічниками адвоката, стажистом або іншою особою, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, тощо). Надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема, накази, розпорядження, тощо, стосовно залучення зазначених осіб до підготовки та збору вищевказаних документів.
Інформацію також навести у вигляді Таблиці № 1 з зазначенням переліку всіх документів, які адвокатом Костирєю Г.А. безпосередньо готувались або були отримані від третіх осіб (органів державної влади, суб`єктів господарювання, фізичних осіб тощо).
8. Чи готувались безпосередньо адвокатом Костирєю Г.А. документи, що були подані ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" на торги у складі тендерної пропозиції під час надання юридичних послуг за Договором? Якщо так, то надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема, всі проекти документів (чернетки тощо) у паперовому та електронному вигляді, які пов`язані з підготовкою пропозицій конкурсних торгів та передували остаточним документам, що були подані у складі тендерної пропозиції для участі у Торгах під час надання юридичних послуг за Договором.
Документи, що надаються в електронному вигляді, мають бути записані на оптичному носії інформації типу СD-Recordable або DVD- Recordable (без можливості перезапису інформації). Характеристики оптичного носія інформації (марка, серійний номер, колір тощо) мають бути зазначені в листі-відповіді на цю вимогу. Серійний номер є індивідуальним для кожного оптичного носія.
Неподання інформації в електронному вигляді та не зазначення або невірне зазначення реквізитів цифрового носія буде вважатися Відділенням як неподання такої інформації.
9. Копії листів (заявок, звернень, тощо), які були надіслані адвокатом Костирєю Г.А. під час надання юридичних послуг за договором до органів державної влади, суб`єктів господарювання, страхових компаній, банківських установ, тощо, з метою одержання відповідних документів (довідок, договорів страхування, страхових гарантій, свідоцтв, сертифікатів, тощо), що вимагались тендерною документацією торгів.
10. Чи використовувались адвокатом Костирєю Г.А. під час надання юридичних послуг за договором, документи (матеріали, тощо), які були взяті з відкритих джерел (ресурсів, тощо), доступних для інших суб`єктів господарювання та/або джерел (ресурсів, тощо), які доступні обмеженому колу осіб (суб`єктам господарювання, фізичним особам тощо), зокрема взяті із засобів масової інформації (ЗМІ), мереж Інтернету, відкритих баз даних тощо. Якщо так, надати копії таких документів і вказати джерела, коли (дата, місяць, рік) документи (матеріали тощо) були взяті з джерела, а також шлях доступу до цих джерел/ресурсів тощо (адрес сайту в мережі Інтернет, назву ЗМІ, номер видання, сторінка тощо). У разі, якщо доступ до ресурсу передбачає введення коду (пароль, логін тощо), надати відповідний код (пароль, логін тощо).
11. Чи залучав адвокат Костиря Г.А. до підготовки та/або збору документів для участі у торгах третіх осіб (суб`єктів господарювання, фізичних осіб, що не є помічниками адвоката, стажистом або іншою особою, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, тощо)? Якщо так, надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема відповідні документи (договори, листування, доручення, акти виконання робіт тощо), а також відповідно до Таблиці № 2 відомості про третіх осіб.

6.4.          Позивач вказував, що аналіз вищевказаних питань прямо свідчить про те, що територіальне відділення АМК, у вимозі від 04.05.2020 № 70-02/3 -2455 вимагає адвоката надати інформацію щодо клієнта - ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт", що є адвокатською таємницею. Інформація та документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за згодою клієнта або особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання професійної правничої (правової) допомоги, що викладена у її письмовій заяві. При цьому, з метою захисту своїх професійних прав та гарантій адвокатської діяльності адвокат має право продовжити зберігати інформацію та документи в статусі адвокатської таємниці.

6.5.          У процесі розгляду зазначеної вимоги позивач звернувся до Національної асоціації адвокатів України із запитом, у відповіді на який від 01.06.2020 № 751/0/2-20 Національна асоціація адвокатів України повідомила, зокрема, що інформація, отримана адвокатом на підставі договору про надання правової допомоги, є адвокатською таємницею і може бути розголошена лише за письмовою згодою клієнта.

6.6.          Враховуючи вищевказані норми законодавства та роз`яснення НААУ Ради адвокатів України, позивачем 11.06.2020 направлено ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" лист щодо можливості надання письмової згоди на розголошення адвокатом інформації, що стала йому відома під час виконання договору про надання правової допомоги, та надання відомостей витребуваних вимогою № 70-02/3 - 2455 від 04.05.2020 року Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Однак, станом на день подання позовної заяви позивачем не було отримано письмової згоди (заяви) ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" на розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю.

6.7.          Враховуючи викладене, позивач вважає, що вимога від 04.05.2020 № 70-02/3-2455 територіального відділення АМК є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.          Ухвалою Верховного Суду від 09.12.2020 відкрито касаційне провадження у справі №      922/1865/20 за касаційною скаргою територіального відділення АМК на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Причиною спору в цій справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання протиправною та скасування вимоги від 04.05.2020 № 70-02/3 - 2455 територіального відділення АМК щодо надання інформації адвокатом Костирею      Г.А. у рамках розгляду територіальним відділенням АМК справи №3/01-11-20 розпочатої за ознаками вчинення ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт" та ППФ "Оберон" ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі державної закупівлі. 

Зі змісту оспорюваної вимоги вбачається, що її складено та надіслано територіальним відділенням АМК позивачеві з метою здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель, на підставі статей 17, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якими передбачено обов`язковість виконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК, голови територіального відділення АМК, зокрема і щодо надання інформації на відповідну вимогу.

Тобто, предметом спору в цій справі є оскарження вимоги територіального відділення АМК до суб`єкта господарювання щодо надання інформації.

За пунктом 7 частини першої статті 20 ГПК господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі (але не виключно) у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень АМК.

Таким чином, беручи до уваги характер правовідносин, у яких виник спір та їх суб`єктний склад, Верховний Суд вважає, що відповідно до пункту 7 частини першої статті 20 ГПК цей спір підлягає розгляду судом господарської, а не адміністративної юрисдикції.

Верховний Суд звертається до правової позиції, висловленої у Постановах Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 по справі № 160/2452/19, від 18.03.2020 по справі № 160/2364/19, від 24.04.2019 у справі № 820/2953/18, яка полягає  в тому, що у справах в яких предметом спору є оскарження вимоги відповідного територіального відділення АМК до суб`єкта господарювання щодо надання інформації, такий спір не належить до юрисдикції адміністративних судів, а підлягає розгляду за правилами ГПК України. 

8.2.          Відповідно до статті 3 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.3.          Згідно з частинами першою-другою статті 12 Закону № 3659-XII для реалізації завдань, покладених на АМК, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМК, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

8.4.          За приписами статті 22 Закону № 3659-XII розпорядження, рішення та вимоги органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимоги уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимог уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

8.5.          Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу АМК, голови територіального відділення АМК, уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання АМК, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання (стаття 22-1 Закону № 3659-XII).

8.6.          Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом № 2210-III, який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

8.7.          Отже, у вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій мали вичерпно з`ясувати обставини й оцінити докази щодо наявності/відсутності підстав, з якими позивач пов`язує подання позову.

8.8.          Колегія суддів зауважує, що Конституція України у частині другій статті 19 закріплює правило, згідно з яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.9.          Аналіз цієї норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

8.10.          Колегія суддів враховує, що аналізуючи наявність чи відсутність дискреції в органів публічної влади, суди застосовують підхід, взявши до уваги Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

8.11.          Судова практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (з питань необхідного обсягу судового контролю) встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення, а також розширення принципів, втілених в процесуальних кодексах України, які встановлюють вимоги, зокрема й для реалізації дискреційних повноважень, зокрема частини другої статті 2 КАС України.

У практиці ЄСПЛ вироблено низку принципів і тестів, які дають судам орієнтири під час судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень адміністративними органами.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Перевірка доцільності переступає компетенцію суду і виходить за межі судочинства. З огляду на положення ГПК України щодо компетенції суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Відтак, Верховний Суд наголошує на тому, що суд, під час розгляду такої категорії справ, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК та визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК. Саме таким чином, суд і здійснює перевірку  на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

8.12.          Отже,  у цьому спорі, враховуючи звернення позивача до суду з вимогою про оскарження рішення/дій АМК, саме на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органами АМК вимог законодавства та здійснення ними рішення/дій на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України та за наявності/доведеності підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з врахуванням меж заявлених позивачем вимог.

8.13.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що територіальне відділення АМК звернулося із вимогою від 04.05.2020 № 70-02/3-2455 до адвоката Костирі Г.А. щодо надання інформації стосовно ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт", з яким адвокат перебував у договірних відносинах з надання правової допомоги.

8.14.          Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон № 5076-VI).

8.15.          Так, статтею 1 Закону № 5076-VI визначено, що адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

8.16.          Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності (статті 4, 5 Закону № 5076-VI).

8.17.          Статтями 20, 21 вказаного Закону передбачено професійні права та обов`язки адвоката, а статтею 23 Закону закріплено гарантії адвокатської діяльності.

8.18.          Відповідно до статті 20 Закону № 5076-VI, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.

8.19.          Статтею 21 цього Закону передбачено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Адвокату забороняється: 1) використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта; 2) без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб; 3) займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта; 4) відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом.

8.20.          Зокрема, згідно статті 23 Закону № 5076-VI, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: - забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; - забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; -      забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності; - забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; - забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом; - дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.

8.21.          Відповідно до статті 22 Закону № 5076-VI адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних.

Обов`язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання зобов`язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення.

Особи, винні в доступі сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошенні, несуть відповідальність згідно із законом.

8.22.          Отже, статтею 4 Закону № 5076-VI одним із основних принципів адвокатської діяльності є конфіденційність, до того ж, статтею 21 цього Закону внормовано, що адвокату при здійсненні своєї професійної діяльності забороняється без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб.

8.23.          Відповідно до статті 10 Правил адвокатської етики, затверджених Національною асоціацією адвокатів України 09.06.2017, дотримання принципу конфіденційності є необхідною і щонайважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких є неможливим належне надання професійної правничої (правової) допомоги, здійснення захисту та представництва. Тому збереження конфіденційності будь-якої інформації, яка визначена як предмет адвокатської таємниці Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" або становить персональні дані про фізичну особу, які охороняються законодавством з питань захисту персональних даних, є правом адвоката у відносинах з усіма суб`єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації, та обов`язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується.

Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі.

Адвокатською таємницею є:
- факт звернення особи за правовою допомогою;
- будь-яка інформація, що стала відома адвокату, адвокатському бюро, адвокатському об`єднанню, помічнику адвоката, стажисту або іншій особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням), у зв`язку з наданням професійної правничої (правової) допомоги або зверненням особи за правовою допомогою;
- зміст будь-якого спілкування, листування та інших комунікацій (в тому числі з використанням засобів зв`язку) адвоката, помічника адвоката, стажиста з клієнтом або особою, яка звернулася за наданням професійної правничої (правової) допомоги;
- зміст порад, консультацій, роз`яснень, документів, відомостей, матеріалів, речей, інформації, підготовлених, зібраних, одержаних адвокатом, помічником адвоката, стажистом або наданих ним клієнту в рамках професійної правничої (правової) допомоги чи інших видів адвокатської діяльності.

Розголошення відомостей, що складають адвокатську таємницю, заборонено за будь-яких обставин, включаючи незаконні спроби органів досудового розслідування і суду допитати адвоката про обставини, що складають адвокатську таємницю.

Інформація та документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за згодою клієнта або особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання професійної правничої (правової) допомоги, що викладена у її письмовій заяві. При цьому з метою захисту своїх професійних прав та гарантій адвокатської діяльності адвокат має право продовжити зберігати інформацію та документи в статусі адвокатської таємниці.

Адвокат має створити належні умови зберігання документів та інформації, переданих йому клієнтом, адвокатських досьє та інших матеріалів, що знаходяться в його розпорядженні і містять адвокатську таємницю.

Адвокат не несе відповідальності за відмову будь-яким особам, органам і установам в розкритті адвокатської таємниці і наданні доступу до неї за наявності дозволу клієнта або особи, яка звернулася за професійною правничою (правовою) допомогою, на розкриття адвокатської таємниці. У такому разі адвокат може, але не зобов`язаний розкривати адвокатську таємницю.

8.24.          Відповідно до статті 21 Закону України "Про інформацію" інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом. Відносини, пов`язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом. Порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами.
8.25.          Відповідно до статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації"  інформацією з обмеженим доступом є: 1) конфіденційна інформація; 2) таємна інформація; 3) службова інформація.

Згідно з статтею 8 Закону України "Про доступ до публічної інформації" (у редакції, чинній на момент звернення з вимогою до адвоката) таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю. Порядок доступу до таємної інформації регулюється цим Законом та спеціальними законами.

8.26.          Верховний Суд зазначає, що системний аналіз викладених норм законодавства надає можливість дійти висновку, що особі, яка має статус та повноваження адвоката у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності, а не будь-якої іншої юридичної (правової) допомоги, забороняється розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю за будь-яких обставин, крім випадків чітко передбачених законодавством (наприклад, за наявності дозволу Клієнта на розголошення адвокатської таємниці).

8.27.          Стаття 26 Закону № 5076-VI визначає чіткі підстави для здійснення адвокатської діяльності.

8.28.          Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій не дослідили та не оцінили вимог територіального відділення АМК у взаємозв`язку з договором про надання правничої допомоги, укладеним між адвокатом та ТОВ      "Агенство нерухомості "Рестріелт", не надали оцінки умовам такого договору, не встановили його предмет, суб`єктний склад, чи укладений він саме із здійсненням адвокатської діяльності, а не будь-якої іншої юридичної (правової) допомоги, не визначили, яка саме інформація чи/або вся інформація, яка містилась у оскаржуваній вимозі АМК щодо надання інформації є адвокатською таємницею, чи є дозвіл клієнта на розголошення адвокатської таємниці. 

8.29.          Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини  з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Верховний Суд звертається до власних висновків викладених у Постановах від 02.10.2018 у справі N910/18036/17, від 04.12.201у справі N910/17755/18, від 18.11.2019 у справі N902/761/185, ВП ВС від 18.03.2020 у справі N129/1033/13, КЦС ВС від 25.03.2020 у справі N646/5062/172, від 16.11.2020 у справі N344/16215/17.

8.30.          Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").

8.31.          Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Аналогічна права позиція висловлена Верховним Судом у Постанові від 03.11.2020 у справі № 920/611/19.

Ухвалені у справі судові рішення зазначеним вимогам не відповідають.

З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій не дотрималися вимог статей 73-79, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення у справі підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

8.32.          Верховний Суд звертає увагу на те, що для вирішення питання, яке стало предметом розгляду цієї справи, а саме питання щодо законності вимог територіального відділення АМК, судам слід встановити і дослідити: чи здійснювалась саме адвокатська діяльність позивачем чи надавалась інша юридична/правова допомога; підстави здійснення адвокатської діяльності, зокрема суб`єктний склад правовідносин,  чіткий предмет договору про надання професійної правничої допомоги; та, з огляду на встановлене, з`ясувати чи інформація, яку запитує територіальне відділення АМК у своїй вимозі до адвоката стала відома адвокату у зв`язку з наданням професійної правничої допомоги адвоката клієнту (ТОВ       "Агентство нерухомості "Рестріелт"), обсяг такої інформації та чи підпадає вона (і в якому обсязі) під адвокатську таємницю; чи вживались дії адвокатом щодо погодження з клієнтом можливості надання інформації отриманої адвокатом від клієнта та чи отримана згода клієнта на розголошення, у тому числі адвокатської таємниці.

8.33.          Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з аргументами скаржника щодо відсутності правового висновку у подібних правовідносинах, проте, з урахуванням доводів, які частково знайшли своє підтвердження щодо порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права та не врахування норм матеріального права, суд касаційної інстанції позбавлений можливості надати остаточний правовий висновок у цій справі, оскільки суд касаційної інстанції не вправі здійснювати дослідження та оцінку доказів у силу імперативного припису наведеного у частині другій статті 300 ГПК України.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

9.1.          Доводи територіального відділення АМК щодо порушення судами норм процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень та не врахування норм матеріального права за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів, викладених у розділі 8 цієї постанови. 

9.2.          За таких обставин, вирішення інших питань у справі без дослідження наведених обставин справи є передчасним. У зв`язку із наведеним суд касаційної інстанції позбавлений можливості надати висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, про відсутність якого заявлено скаржником.

9.3.          За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу територіального відділення АМК задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.4.          Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

9.5.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.6.          Відповідно до частини 4 статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

10.          Судові витрати

10.1.Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі. У зв`язку із скасуванням Рішення Господарського суду Харківської області від 19.08.2020 та постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 у справі № 922/1865/20 із передачею справи на новий розгляд, розподіл судових витрат у справі, у тому числі понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 19.08.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 у справі №      922/1865/20 скасувати.

3. Справу № 922/1865/20 передати на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                 І. Бенедисюк

Суддя                                                                                          І. Колос