ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/9597/20                                                                         Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року                                                                                                                    м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка К.А., суддів: Степанюка А.Г., Чаку Є.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у місті Києві на Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2020 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправними та скасування Наказів, поновлення на роботі, - 

В С Т А Н О В И В:
Відповідно до п. 3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2020 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить судове рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а Рішення суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.
Як вбачається з Послужного списку Позивача, він з 2010 року працює в органах внутрішніх справ.
Наказом Відповідача «Щодо особового складу» від 27 серпня 2019 року №930 о/с Позивача призначено на посаду старшого слідчого відділення №  3 (з розслідування злочинів у сфері транспорту) слідчого відділу Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м.  Києві.
06.03.2020 до заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві, від заступника начальника управління - начальника ситуаційного відділу УОАЗОР ГУНП у м. Києві, надійшла Доповідна записка щодо виявлення факту порушень окремими працівниками Голосіївського управління поліції службової дисципліни.
Наказом Відповідача «Про призначення та проведення службового розслідування» від 06.03.2020 №448 призначено службове розслідування.
У Висновку службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни окремими поліцейськими Голосіївського управління поліції від 21.03.2020 року, затвердженого Заступником голови Національної поліції України - начальником Головного управління Національної поліції у м. Києві, генералом поліції третього рангу А.Є.Крищенком (надалі - Висновок службового розслідування), встановлено, що 31.05.2019 слідчим відділом Голосіївського УП було відкрито кримінальне провадження № 12019100010004599 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою ст. 289 Кримінального кодексу України, за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом «Нісан», н.з. НОМЕР_1 .
Керівництвом Голосіївського УП проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено Позивачу.
08.06.2019 слідчим відділом Голосіївського УП відкрито кримінальне провадження №12019100010004913 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою ст. 289 Кримінального кодексу України, за фактом незаконного заволодіння автомобілем «Інфініті» РХ 70, н.з. НОМЕР_2 , який на праві власності належить           ОСОБА_2 .
Керівництвом Голосіївського УП проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено Позивачу.
Під час досудових розслідувань у вказаних кримінальних провадженнях встановлено групу осіб, а саме: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які вчиняли злочини, пов`язані з незаконним заволодінням транспортними засобами.
20.01.2020 ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою ст. 289 Кримінального кодексу України. 22.01.2020 підозрюваному ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
20.01.2020 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою ст. 289 Кримінального кодексу України. 24.01.2020 підозрюваному ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
04.03.2020 кримінальні провадження №12019100010004913 та №12019100010004599 об`єднано в одне кримінальне провадження під загальним №12019100010004599.
02.03.2020 ОСОБА_5 підготовлено лист щодо видачі конвою Голосіївського УП заарештованого ОСОБА_3 для доставки останнього до приміщення Голосіївського районного суду м. Києва з метою участі у розгляді скарги про винесення постанови щодо застосування заходів безпеки (вих. № 2930/125/СВ-2020).
03.03.2020, на підставі Наказу Голосіївського УП № 5/38 «Про призначені складу конвою», конвой вказаного управління поліції у складі; старшого конвою - старшого інспектора відділу превенції Голосіївського управління поліції капітана поліції                 ОСОБА_6 , сержанта поліції ОСОБА_7 , старшого лейтенанта поліції                         ОСОБА_8 , об 11.12 год. прибув до ІТТ ГУНП у м. Києві для забезпечення конвоювання ОСОБА_3 до Голосіївського районного суду м. Києва.
У подальшому, під час руху конвою до приміщення Голосіївського районного суду         м. Києва, ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_7 та попросив доставити заарештованого ОСОБА_3 до адміністративної будівлі Голосіївського управління поліції для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №12019100010004599.
Вказані поліцейські доставили заарештованого у службовий кабінет № 502 Голосіївського УП ГУНП у м. Києві, де Позивач проводив відібрання біологічних зразків у ОСОБА_3 за участю адвоката останнього ОСОБА_9 .
Згідно із довідкою, наданою СУ ГУНП у м. Києві, 26.02.2020 прокурором Київської місцевої прокуратури № 1 Кошовим І.О. у кримінальному провадженні №12019100010004913 винесено постанову про відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_3 , з якою було ознайомлено підозрюваного та його захисника адвоката ОСОБА_9  ОСОБА_3 зобов`язався добровільно надати біологічні зразки. Відповідно до протоколу отримання біологічних зразків, складеного Позивачем, 03.03.2020 в період часу з 12.00 по 12.15 год. в присутності адвоката підозрюваного ОСОБА_9 в приміщенні Голосіївського управління поліції каб. 502, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, у ОСОБА_3 відібрано зразки слини. Проте, у порушення вимог частини сьомої ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України Позивач провів зазначену слідчу дію не запросивши двох незаінтересованих осіб (понятих).
Тобто, Позивач під час проведення досудового розслідування у кримінальному проваджені № 12019100010004913 порушив вимоги частини сьомої ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України під час складання протоколу про отримання біологічних зразків, а саме не залучив двох понятих, що може привести до визнання вилучених біологічних зразків у заарештованого ОСОБА_3 зразків «недопустимим доказом».
На підставі зазначеного службового розслідування, за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився в порушенні вимог п. 4.1 своїх функціональних обов`язків, вимог п. 2 частини першої ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», п. 2 частини третьої ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, ст. 2, частини першої ст. 9, частини першої ст. 40, частини сьомої ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України, в частині незалучення двох понятих під час проведення слідчої дії, відібрання біологічних зразків у заарештованого ОСОБА_3 , Комісією рекомендовано застосувати до старшого слідчого відділення №3 (з розслідування злочинів у сфері транспорту) слідчого відділу Голосіївського управління поліції капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади.
Пунктом 3 Наказу Відповідача «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності капітана поліції ОСОБА_6 , капітана поліції ОСОБА_5 , капітана поліції ОСОБА_1 та старшого сержанта поліції ОСОБА_7 » від 23.03.2020 №182, за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився в порушенні вимог п. 4.1 своїх функціональних обов`язків, вимог п. 2 частини першої ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», п. 2 частини третьої ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, ст. 2, частини першої ст. 9, частини першої ст. 40, частини сьомої ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України, в частині незалучення двох понятих під час проведення слідчої дії, відібрання біологічних зразків у заарештованого ОСОБА_3 , до старшого слідчого відділення №3 (з розслідування злочинів у сфері транспорту) слідчого відділу Голосіївського управління поліції капітана поліції ОСОБА_1 (0037277) застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади.
Наказом Відповідача «Щодо особового складу» від 01.04.2020 №289 о/с Позивача призначено дільничим офіцером поліції сектору превенції відділу поліції (з обслуговування мікрорайонів «Теремки-1» та «Теремки-2») Голосіївського управління поліції, звільнивши його з посади старшого слідчого відділення №3 (з розслідування злочинів у сфері транспорту) слідчого відділу цього ж управління поліції.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII                  (надалі - Закон № 580-VIII).
Відповідно до частини першої ст. 1 Закону № 580-VIII, Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно з частиною першою ст. 17 Закону № 580-VIII, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Відповідно до частини першої ст. 19 Закону № 580-VIII, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Згідно з частиною другою ст. 19 Закону № 580-VIII, підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
Відповідно до частини першої ст. 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII                     (надалі - Дисциплінарний статут), за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
Відповідно до частин першої-третьої ст. 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків; дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони; до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.
Як вбачається із службового розслідування, на Позивача накладено дисциплінарне стягнення у зв`язку з проведенням слідчої дії з відібрання біологічних доказів без залучення двох незаінтересованих осіб (понятих).
Згідно зі ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до частини першої ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно з частиною другою ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до частини п`ятої ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
А як зазначено в Постанові Верховного Суду від 24 вересня 2019 року у справі №318/1411/18 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кам`янка-Дніпровська Запорізької області, проживаючого без реєстрації в реабілітаційному центрі «Слово життя» у м. Запоріжжі            (вул. Молочна, 43), раніше неодноразово судимого, останнього разу 07 квітня 2015 року Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області за частиною третьою ст. 185 Кримінального кодексу України до трьох років позбавлення волі, звільненого 12 грудня 2017 року за відбуттям строку покарання, у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою ст. 115 Кримінального кодексу України, згідно з положеннями частини третьої ст. 245 КПК, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. А у частинах 2 - 5    ст. 241 КПК закріплені положення, за якими визначаються спеціальні порядок та умови проведення освідування особи. Проте положення самої ст. 241 КПК не містять вимоги щодо обов`язкової участі понятих при проведенні освідування особи.
Водночас у частині сьомій ст. 223 КПК передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. n>
При цьому, дійсно, з одного боку - порядок проведення такої слідчої (розшукової) дії, як освідування особи, регламентовано не лише однією ст. 241 КПК, але й загальними нормами ст. 223 КПК, якими визначено загальні умови та правила проведення слідчих (розшукових) дій, ст. ст. 103 - 107 КПК, які присвячені порядку фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, тощо. Однак, з іншого боку - у частині третій ст. 245 КПК міститься відсилка лише на правила ст. 241 КПК, а не на порядок проведення освідування особи в цілому.
Тобто у цьому випадку згадане положення частини третьої ст. 245 КПК за способом викладення є відсильною нормою і містить відсилку виключно на правила ст. 241 КПК, без прив`язки до інших норм, якими регламентовано порядок проведення освідування особи, у тому числі й приписів частини сьомої ст. 223 КПК.
Окрім того, кримінальний процесуальний закон передбачає участь понятих або застосування безперервного відеозапису у якості спеціальних процесуальних гарантій забезпечення прав і свобод людини під час освідування особи. Натомість у частині третій           ст. 245 КПК містяться відповідні гарантії, встановлені законодавцем саме для відбирання біологічних зразків у особи, - у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160- 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
До того ж, відбирання біологічних зразків у особи не відноситься до так званих неповторюваних процесуальних дій і за потреби може проводитись повторно стільки разів, скільки це буде потрібно.
А тому відбирання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог частини третьої ст. 245 і ст. 241 КПК у їх взаємозв`язку, так і приписів частини сьомої ст. 223 КПК.
Аналогічний підхід було застосовано і в постанові Верховного Суду від 24 квітня           2019 року (провадження № 51-10384км18).
Як вбачається з Висновку службового розслідування, підозрюваний ОСОБА_3 зобов`язався добровільно надати біологічні зразки. Крім того, зразки слини підозрюваного ОСОБА_3 відібрано в присутності його адвоката ОСОБА_9 .
У зв`язку з наведеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржені Позивачем Накази Відповідача є протиправними і підлягають скасуванню, а Позивач - поновленню на попередній роботі.
Згідно з частиною другою ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, вимоги якої Відповідачем не виконано.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, за таких підстав, апеляційна скарга залишається без задоволення, а Рішення суду першої інстанції - без змін.
Згідно з частиною другою ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України, за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Відповідно до частини четвертої ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України, за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Дану справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
А згідно з п. 2 частини п`ятої ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім передбачених пп. а) - г) п. 2 частини п`ятої ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України випадків.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві залишити без задоволення, а Рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та в касаційному порядку оскаржена бути не може, крім передбачених пп. а) - г) п. 2 частини п`ятої ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України випадків.
Постанову складено у повному обсязі 27.01.2021 року.

Головуючий суддя                                                                                               Бабенко К.А.

Судді:                                                                                                                   Степанюк А.Г.

    Чаку Є.В.