ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/341/21	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №705/3840/20 Категорія:  	Корман О. В. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Бондаренко С. І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       18 лютого 2021 року : Черкаський апеляційний суд в складі:

суддів Бондаренка С. І., Фетісової Т.Л., Новікова О.М.
за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши в порядку письмового провадження м. Черкаси апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26 листопада 2020 року, ухваленого в складі судді Корман О.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі філії «Уманська дорожньо-експлуатаційна дільниця» про стягнення нарахованої але невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за весь час затримки, -

в с т а н о в и в :

У вересні 2020 року  ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі Філії «Уманська дорожньо-експлуатаційна дільниця» про стягнення нарахованої але невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за весь час затримки, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що з 12 вересня 2013 року по 28 травня 2020 року він працював на посаді водія автотранспортних засобів Філії «Уманська дорожньо-експлуатаційна дільниця» Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України». 
28 травня 2020 позивач був звільнений з роботи відповідно до п.1 ст.36 Кодексу законів про працю України. 
На дату звільнення з роботи відповідачем не виплачено позивачу заробітну плату за листопад-грудень 2019 року та за січень-березень і травень 2020 року. 
При звільненні відповідач повний розрахунок з позивачем не провів і по даний час заробітна плата йому не виплачена.
Станом на дату подачі позову загальна заборгованість по заробітній платі складає 29558 гривень 08 копійок: листопад 2019 року - 3992 гривень 48 копійок; грудень 2019 року – 3713 гривень 86 копійок; січень 2020 року -  4648 гривень 49 копійок, лютий 2020 року – 6523 гривні 23 копійки; березень 2020 року -  5006 гривень 11 копійок; травень 2020 року -  5673 гривні 91 копійка.
На неодноразові звернення до відповідача ОСОБА_1 отримував усні відповіді, що заробітна плата не виплачується через відсутність коштів, при цьому у видачі йому офіційної письмової відповіді звернення відмовлялось в категоричній формі. 
Крім того, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки у розмірі 25401 гривень 13 копійок (розрахунок проведено за формулою: «середній заробіток» = 5006,11 + 5673,91 (заробітна плата за березень, травень 2020 року) = 10680,02:37 (кількість робочих днів за березень, травень 2020 року) = 288,65 (середній заробіток за 1 робочий день) х 88 (загальна кількість робочих днів за весь час затримки) = 25401,13 гривень. 
На підставі викладеного позивач, з врахуванням усунених недоліків позовної заяви, просив суд стягнути з Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанії «Автомобільні дороги України» на його користь 54959 гривень 27 копійок, що складається із 29558 гривень 08 копійок нарахованої але невиплаченої заробітної плати та 25401 гривні 13 копійок середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку та понесені ним судові витрати у даній справі.
Рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26 листопада 2020 року позов задоволено частково.
Стягнуто з Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанії «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 нараховану але невиплачену заробітну плату в розмірі 29558 гривень 08 копійок.
В задоволенні позову в частині стягнення з Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанії «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку відмовлено.
Вирішено питання судових витрат.
Задовольняючи позовні вимоги в частині нарахованої, але не виплаченої заробітної плати суд виходив з того, що згідно довідки відповідача заборгованість по заробітній платі позивача  станом на вересень 2020 року становить 29558 гривень 08 копійок, докази виплати вказаної заборгованості по заробітній платі станом на день розгляду справи сторонами не надано, отже вимоги про стягнення заробітної плати підлягають до задоволення.
Відмовляючи у стягненні середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні суд послався на те, що позивач не надав суду доказів виду виплат, які були враховані при нарахування заробітної плати у березні та травні 2020 року (останні два календарні місяці роботи) та не надав доказів фактично відпрацьованих робочих днів за березень, травень 2020 року, розміру середньоденної заробітної плати за вказаний період часу, які повинні враховуватись при визначенні середньої заробітної плати.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку та прийняти в цій частині постанову, якою дану позовну вимогу задовольнити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги вказує, що відповідно до пункту 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому свої вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності. У разі не проведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. 
Апелянт зазначає, що для розрахунку середнього заробітку за весь час затримки беруться усі суми, які були нараховані і саме таким чином ним було проведено розрахунок. 
Вказує, що в позовній заяві надано розрахунок розміру середньомісячної заробітної плати з наданням формули, по якій проводився цей розрахунок і в ній зазначено середній заробіток за 1 робочий день, який і є середньоденним розміром заробітної плати. Вважає, що факт порушення відповідачем законодавства про оплату праці у зв`язку з невиплатою йому при звільненні заборгованості по заробітній платі є доведеним, а оскільки такий розрахунок не був здійснений у строки, зазначені ст. 116 КЗпП України, є підстави для відповідальності відповідача, передбаченої ч. 1 ст. 117 цього Кодексу, що не було враховано судом першої інстанції.
Відзив на апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходив.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи із наступного.
В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 у період часу з 12 вересня 2013 року по 28 травня 2020 року працював на посаді водія автотранспортних засобів філії «Уманська дорожньо-експлуатаційна дільниця» Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» , що підтверджується записами у його трудовій книжці (а.с.7-8).
Наказом №17-о/с від 28 травня 2020 року позивач був звільнений за п.1 ст. 36 КЗпП України за згодою сторін.
За період роботи позивача йому нараховувалась заробітна плата.
Згідно довідки філії «Уманська дорожньо-експлуатаційна дільниця» Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Публічного акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» заборгованість по заробітній платі позивача складає 29558 гривень 08 копійок (а.с. 9).
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно ч.1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього кодексу.
Статтею 116 КЗпП встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. 
Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку виникають передбачені статтею 117 КЗпП України правові підстави для застосування матеріальної відповідальності.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Відповідно до абз. 1 п. 20, п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведені його до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності. При визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 р
Відповідно до матеріалів справи відповідачем не здійснено повного розрахунку з позивачем, а тому вимога про стягнення середнього заробітку за період затримки розрахунку є правомірною.
Статтею 27 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
Пунктом 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. 
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Таким чином середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи позивача.
Згідно пункту 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Пунктом 5 розділу ІV Порядку встановлено, що основою для визначення загальної суми заробітку є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
       Враховуючи те, що позивач був звільнений 28 травня 2020 року, а у квітні 2020 року він не працював, останніми двома місяцями роботи, які мають бути включені до розрахунку, є березень та лютий 2020 року.
Таким чином середньоденна заробітна палата позивача складає 8205.32+6297(заробітна плата за лютий та березень 2020 року) / 41(кількість відпрацьованих робочих днів) = 353.71 гривна.
       Кількість робочих днів в період з 28 травня 2020 по 26 листопада 2020 року (дата ухвалення рішення) складає 127 , тому середній заробіток за зазначений період склав 353.71Х127=44921.17 гривень.
       Частинами 1,3 статті 13 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
       Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частинами 1,2,4 статті 174 ЦПК України встановлено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.
Заперечення проти позову відповідач викладає у відзиві(ст.178 ЦПК України), а заперечення проти апеляційної скарги у відзиві на апеляційну скаргу (ст..360 ЦПК України).
Достовірно знаючи про розгляд судами як першої інстанції так і апеляційної інстанції даної справи, відповідач не скористався наданим йому правом на подачу відзиву, та не надав заперечень проти складових нарахованого заробітку позивача у виданій ним довідці про заборгованість, як розрахункових величин для визначення середнього заробітку, хоча саме відповідач є тим, у кого зберігаються зазначені відомості щодо роботи та заробітку позивача, а відтак суд мав виходити з наявних у справі доказів та провести свої розрахунки чого не зробив.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, стягнувши з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 44921.17 гривень, визначену без утримання податків й інших обов`язкових платежів. 
Вказаний спосіб є ефективним та повним захистом прав та інтересів позивача, за захистом якого він звернувся до суду.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі філії «Уманська дорожньо-експлуатаційна дільниця» про стягнення нарахованої але невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за весь час затримки скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки та ухвалити в цій частині нове рішення, яким:
Стягнути з Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 44921 гривна 17 копійок, без утримання податків й інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь держави судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції в сумі 2102 гривни.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає крім випадків зазначених в частині 3 статті 389 ЦПК України.
Повний текст постанови виготовлений 18 лютого 2021 року.

Судді