Справа № 463/3717/19                                                 Головуючий у 1 інстанції: Мармаш В.Я. 
Провадження № 33/811/786/19                                           Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року Львівський апеляційний суд в складі:

судді – Стельмаха І.О.,
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,
захисника – адвоката Власюка В.В.,
представника Західного офісу Держаудитслужби – Левкович О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 01 липня 2019 року,          

в с т а н о в и в :

Постановою судді Личаківського районного суду м. Львова від 01 липня 2019 року

                                                ОСОБА_1 , 
                                                ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
                                               який проживає за адресою: 
                                                
АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП та на нього накладено стягнення у виді штрафу - 11900 грн. 
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 384,20 грн. судового збору.
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він будучи уповноваженою особою на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг Комунального закладу Львівської обласної ради Львівський регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт», порушив законодавство про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме: при підписанні ним 96 договорів на надання послуг для проведення навчально-тренувальних зборів збірних команд України з видів спорту, спортивних змагань і заходів з фізкультурно-спортивної реабілітації інвалідів, поділивши предмет закупівлі на окремі послуги, необхідні для проведення кожного спортивного заходу, комунальним закладом Львівської обласної ради Львівський регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт», не проводились торги у відповідності до ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі». Проводилось ділення предмету закупівлі з метою уникнення відкритих торгів на суму 6259055,6 грн за період з 01.01.2018 по 30.12.2018. 
Зазначене порушення призвело до недотримання ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», якими заборонено укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, а також поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цих Законів. 
Крім того, виявлено 19 випадків несвоєчасної публікації звітів про укладені договори на загальну суму 660254,70 грн та встановлено порушення ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». А також, відповідно до недотримання п.7 Наказу № 454 Міністерства економіки України від 17.03.2016, у якому зазначено, що визначення предмета закупівлі товарів і послуг, необхідних для проведення навчально-тренувальних зборів збірних команд України з видів спорту, спортивних змагань і входів з фізкультурно-спортивної реабілітації інвалідів, забезпечення участі національних збірних команд України в міжнародних спортивних змаганнях, здійснюється за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів або надання послуг окремо для кожного спортивного заходу (або забезпечення участі – у ньому), якщо такий захід включено до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України.
На постанову судді ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_1 покликається на те, що відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» сфера закону застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Водночас, оскільки вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) для потреб кожного окремого заходу не дорівнювала та/або не перевищувала 200 000 грн, КЗ «ЛРЦ «Інваспорт» у відповідності до вищезазначеної норми Закону не застосовував, тендерний комітет не утворював та уповноважених осіб не визначав. Тому вважає, що твердження про наявність порушень вимог статті 11 Закону є безпідставним. 
Щодо твердження про недотримання частини 7 статті 2 Закону № 922 та нібито ділення предмету закупівлі (укладено 112 договорів) з метою уникнення відкритих торгів на суму 7283127,77 грн.)апелянт зазначає, що ні Закон, ні Наказ Міністерства економіки України від 17.03.2016 №454 не містять заборони здійснювати декілька закупівель по різних кодах за класифікатором ДК 016-2019 (далі - код Класифікатора) в межах одного спортивного заходу.
Звертає увагу суду, що ознаки протиправності протоколу є очевидними, про що також дозволяють стверджувати висновки Міністерства економічного розвитку і торгівлі України у відповіді № 321/2019 на запит Комунального закладу «Дніпропетровський регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» ДОР», опублікованій Міністерством на своєму сайті.
Звертає увагу, що у мотивувальній частині протоколу про адміністративне правопорушення щодо нього зазначено про порушення ним п.7 ст. 2 р.1 Закону України «Про публічні закупівлі», що не відповідає фабулі даного правопорушення.
Щодо несвоєчасної публікації звітів про укладені договори, апелянт звертає увагу, що опублікувавши звіти про укладені договори КЗ «ЛРЦ «Інваспорт» КЗ «ЛРЦ «Інваспорт» не заподіяв шкоди суспільним інтересам, юридичним та фізичним особам.При цьому зазначив, що підготовка до навчально-тренувальних зборів та змагань відбувалась в надзвичайно стислі терміни з великим об`ємом обов`язків та функціональних завдань, розміщення інформаціїздійснювалось відповідно до технічної, функціональної та фізичноїможливості, що вплинуло на час публікації документів.
Вважає, що протокол про адміністративне правопорушення, складений щодо нього за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, не може бути підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, оскільки висновок особи, яка склала протокол, не підтверджується сукупністю доказів, а отже не відповідає вимозі їх достатності, що відповідно до п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП є підставою для закриття справи.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 , його захисник Власюк В.В. апеляційну скаргу підтримали, просили задоволити.
Представник Західного офісу Держаудитслужби – Левкович О.М. у судове засідання апеляційного суду не з`явилась, у попередніх судових засіданнях просила судове рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення. Пояснила, що зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення про порушення ОСОБА_1 п. 7 ст. 2 р. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» є опискою, вказала, що ОСОБА_1 допущено порушення ч.7 ст. 2 р. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , виступ захисника Власюка В.В., думку представника Держаудитслужби Левкович О.М. щодо законності постанови судді першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з таких підстав.
За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.
З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.
Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення.
При цьому, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути доведені сукупністю належних і допустимих доказів.
З огляду на це, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення ст. 278 КУпАП покладено обов`язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.
Згідно з ч. 1 ст. 164-14 КУпАП відповідальність (на час вчинення адміністративного правопорушення) настає за порушення законодавства про закупівлі - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють порядок закупівель.
Разом з тим, у мотивувальній частині протоколу про адміністративне правопорушення зазначено про порушення ОСОБА_1 ч.7 ст. 2 р. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII Закону 922 (в редакції чинній станом на час вчинення адміністративного правопорушення), натомість у графі протоколу «перелік статтей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені» зазначається, про порушення ОСОБА_1 п.7 ст. 2 р. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII Закону 922.
Зазначені розбіжності у протоколі, не можна вважати опискою, як зазначала представник Держаудитслужби - Левкович О.М., оскільки наявність таких не дає можливості встановити, порушення, яких саме норм Закону України «Про публічні закупівлі» ставиться у вину ОСОБА_1 . 
Також у протоколі, головним державним фінансовим інспектором відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби, зазначено період перевірки закупівель здійснених КЗ ЛМР регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» - з 01.01.2018 по 28.02.2018. Натомість зазначається, що порушення допущено ОСОБА_2 у період з 01.01.2018 по 31.12.2018.
У матеріалах справи наявна ксерокопія акту перевірки закупівель КЗ ЛМР регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» за період з 01.01.2018 по 28.02.2019, де в даті 28.02.2019 наявні виправлення (що не допускається), без зазначення будь-яких застережень при виправлені, а оригінал акту до матеріалів справи не долучено.
На переконання апеляційного суду, наведена вище невідповідність матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону унеможливлює прийняття у справі законного й обґрунтованого судового рішення, відтак без усунення зазначених вище недоліків розгляд справи є неможливим.
На вказані недоліки протоколу суддя першої інстанції не звернув увагу та зробив передчасні висновки про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-14 КУпАП.
За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.
У зв`язку з цим в суді апеляційної інстанції не вдалось з`ясувати всіх обставин справи щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Покликання апелянта на неповноту з`ясування судом обставин справи знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
З огляду на зазначені недоліки, які суттєво впливають на наявність чи відсутність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, справу слід направити на дооформлення до Західного офісу Держаудитслужби.
Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що суддя першої інстанції дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, однак наклав стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП без зазначення конкретної частини статті 164-14 КУпАП.
У зв`язку з цим постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_1 слід скасувати, а матеріали справи направити на дооформлення.
Керуючись ст.294 КУпАП апеляційний суд
                                        п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_1 за ст. 164-14 КУпАП скасувати.
Матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП направити на дооформлення до Західного офісу Держаудитслужби для усунення виявлених недоліків.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя
Львівського апеляційного суду                                  І.О. Стельмах