Номер провадження: 33/813/244/21
Номер справи місцевого суду: 522/22402/20 
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю.Б. 
Доповідач Журавльов О. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.02.2021 року                                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Журавльова О.Г., за участі секретаря судового засідання Янковської Ю.Л., представника ОСОБА_1 – адвоката Шерстюка П.П., розглянувши апеляційну скаргу представника Шерстюка П.П. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2020 відносно:

ОСОБА_1 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 17000 грн. Стягнуто зі ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 420,40 грн.
Відповідно до змісту мотивувальної частини постанови суду першої інстанції, 21.11.2020 о 00 годин 40 хвилин, ОСОБА_1 знаходилась на робочому місці на посаді адміністратора у закладі «Централ Бар» за адресою м. Одеса, пл. Катерининська, 3, не припинила роботу закладу, чим порушила п.п 10, 11, п. 10 постанови КМУ № 641 зі змінами від 22.07.2020, за що передбачена відповідальність за ст. 44-3 КУпАП.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції представник ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вона підлягає скасуванню з огляду на те що:
-на момент розгляду справи в суді першої інстанції скасовано акт, який встановлює адміністративну відповідальність, а саме постанова КМУ №641 зі змінами від 22.07.2020;
-долучене до матеріалів справи відео не містить доказів роботи закладу у заборонений спосіб, а перебування особи біля барної стійки закладу не вказує здійснення таким закладом роботи у заборонений спосіб, оскільки вказана особа перебувала у приміщенні бару у зв`язку із замовленням напоїв на виніс, а інших доказів, в тому числі пояснень свідків, понятих до протоколу не долучено;
- ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, оскільки відповідно до п. 10 постанови КМУ №641 зі змінами від 22.07.2020 забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, натомість матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 є посадовою особою господарської організації, або здійснює господарську діяльність відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України, натомість відповідно до довідки ТОВ «КАР ЕКСПО» від 14.12.2020 №09/12-20, саме вказане підприємство здійснює господарську діяльність, а зі ОСОБА_1 укладений договір про надання послуг від 01.09.2020. 
Посилаючись на зазначені обставини, представник ОСОБА_2 просив скасувати постанову та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 наполягали на вимогах своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, особу, що притягається до адміністративної відповідальності та її представника, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 7 ст. 294 КУпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч.1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
При цьому, згідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Однак, суд першої інстанції проігнорував вище вказані норми адміністративного законодавства та формально підійшов до розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Статтею 3 Конституції України встановлено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Так, свій висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення обґрунтував наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення, матеріалами доданими до нього, поясненнями особи, що притягається до адміністративної відповідальності.
Окрім того, судом зазначено, що до протоколу про адміністративне правопорушення додано відеозапис з нагрудної камери інспектора поліції, під час дослідження якого, встановлено, що в закладі перебувають громадяни, які знаходились за столом та вживали напої. Після того як інспектор поліції зайшов до закладу, до нього звернулась особа, що притягається до адміністративної відповідальності, зазначивши, що він є адміністратором закладу, та громадяни які перебувають у закладі є співробітниками.
Взявши до уваги зазначені докази, а також врахувавши Постанову Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. №641 в редакції чинній на час складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме підпункт 1 пункту 15, суд прийшов до переконання на наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Однак, аналіз доказів, які містяться у матеріалах справи, показав наступне.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №268866 від 21.11.2020, встановлено, що 21.11.2020 року о 00 годин 40 хвилин за адресою: м. Одеса, пл. Катерининська, 3 «Централ Бар» працював після 22 год. та послуги громадянам з організації дозвілля , чим порушив п.п. 10, 11 п. 10 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 та згідно протоколу комісії ТЕБ та НС №40 на місці вчинення правопорушення встановлено помаранчевий рівень епідеміологічної небезпеки. Гр-ка ОСОБА_1 адміністратор закладу «Централ Бар».
Окрім того, у графі «чим вчинив правопорушення, передбачене частиною стаття» зазначено ст. 44-3 КУпАП.
Заяв та клопотань не надходило, з протоколом ОСОБА_1 не згодна, про що зазначила особисто в протоколі та до нього долучено запис з бодікамери 001601 (8).
Натомість, норма ст. 44-3 КУпАП містить в собі дві частини та саме за ч. 1 вказаної статті передбачає порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Водночас, як вбачається з вищевказаних обставин та матеріалів справи, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ст. 44-3 КУпАП та остання притягнута до адміністративної відповідальності за вказаною статтею, тобто не конкретизовано частину статті, що передбачає відповідальність за вчинення дій, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 №268866 від 21.11.2020.
Окрім того, ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативно правових актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2020 №1100 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», а саме пункт 15 викладено в такій редакції: « Додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. забороняється: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.
Поняття суб`єкта господарювання визначенні ст. 55 ГК України, а саме суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є:
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Наведені вище положення закону вказують на те, що уповноважені особи на складання протоколу зобов`язані збирати докази, при виявленні адміністративного правопорушення за яке відповідає суб`єкт господарювання, поліцейські мають можливість здійснити фіксування правопорушення, збір доказів відповідно ст. 251 КУпАП та встановивши, яка саме особа здійснює господарську діяльність за допомогою Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та викликавши відповідальну особу для дачі пояснень, встановити наявність порушення.
Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Отже, фактичне перебування на робочому місці найманого працівника, враховуючи наведені норми, не є виявлення особи, яка вчинила правопорушення, а після виявлення відповідальної особи, поліцейські мають скласти протокол про адміністративне правопорушення не пізніше 24 годин.
Разом з тим, належних та допустимих доказів щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення суду апеляційної інстанції не надано.
Представником ОСОБА_2 до суду першої інстанції були надані заперечення, відповідно до яких останній посилався на довідку ТОВ «КАР ЕКСПО» від 14.12.2020 №09/12-20, згідно якої саме вказане підприємство здійснює господарську діяльність, а зі ОСОБА_1 укладений договір про надання послуг від 01.09.2020 та копії вказаних документів долучені до заперечень (а.п. 10-17).
Відповідно до п. 1.1 Договору про надання послуг від 01.09.2020 ФОП ОСОБА_1 , яка діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію №25560000000155653 від 03.09.2019 є Виконавцем надання послуг із прибирання приміщення закладу громадського харчування, що знаходиться за адресою: м. Одеса, площа Катерининська, 3, а Замовником послуг є ТОВ «КАР ЕКСПО» в особі директора ОСОБА_3 .
Отже, відповідальною особою за діяльність закладу «Централ Бар» є посадові особи суб`єкта господарювання ТОВ «КАР ЕКСПО», зокрема її керівник, а за його відсутності особа, на яку покладено обов`язки керівника.
Ці обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не знайшли і свого відображення у постанові суду першої інстанції, хоча на момент розгляду справи були наявні в матеріалах справи.
Водночас під час розгляду адміністративної справи, незважаючи на наявність у матеріалах провадження заперечень представника ОСОБА_2 , судом першої інстанції застосовано пункт 15 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який скасовано постановою КМУ від 09.12.2020 №1236.
Окрім того, відповідно до відеозапису, долученого до протоколу від 21.11.2020 відносно ОСОБА_1 (а.п. 3) не вбачається, що працівники поліції взагалі заходили до приміщення «Централ Бар», про що зазначає суд першої інстанції, оскільки з даних матеріалів останні перебували біля входу в приміщення, а будь-яких відеоматеріалів щодо перебування в закладі «Централ Бар» сторонніх осіб та вживання ними спиртних напоїв, відеозапис не містить.
Відповідно до абзацу другого та третього ст. 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до виконання цих законів. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
Суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП).
Більш того апеляційний суд зважає на те, що за наявністю викладених у постанові суду першої інстанції заперечень представника ОСОБА_2 щодо відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, суд першої інстанції не надав цим доводам відповідної правової оцінки, рішення в цій частині взагалі не мотивував, обмежившись лише твердженням про доведеність винуватості особи у вчинені правопорушення на підставі складеного відносно неї протоколу.
Така позиція суду першої інстанції є не обґрунтованою, та вказує на формальний підхід суду при розгляді справи, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази і не дав їм відповідну правову оцінку.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі;
Беручи до уваги те, що матеріали провадження не містять належних і допустимих доказів вини ОСОБА_1 у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а сам факт скоєння зазначеного правопорушення заперечується представником останньої, приходжу до висновку, що оскаржуване рішення прийнято судом на підставі формального і неповного досліджених матеріалів справи, а тому постанова судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника Шерстюка П.П. в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2020 про накладення адміністративного стягнення на  ОСОБА_1  за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП – скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП – у зв`язку з відсутністю події та складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Г. Журавльов