ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 р.	Справа № 520/5314/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С
                                                            представника позивача Вернигор О.В.
                                              представника відповідача Гаєвської І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.07.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Ніколаєва О.В., м. Харків, повний текст складено 22.07.20 року по справі № 520/5314/2020
за позовом            Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1      
до           Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України                      
             про скасування рішень,
ВСТАНОВИВ:
Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту – позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у Харківській області (далі по тексту – відповідач, ГУ ДПС у Харківській області), в якому з урахуванням уточнень позовних вимог, просила: 
-скасувати рішення про застосування штрафних санкцій від 05.05.2020 №0002033201 на суму 124421,20 грн;
-скасувати рішення про застосування штрафних санкцій від 05.05.2020 №0002043201 на суму 164377,99 грн.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду  від 16.07.2020 року у задоволені адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до Головного управління ДПС України в Харківській області про скасування рішень  відмовлено повністю.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду  від 16.07.2020 року та прийняти постанову про задоволення позову.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обгрунтованість  оскаржуваного  судового рішення, просить  апеляційну  скаргу залишити без задоволення,  рішення суду  першої інстанції залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що  посадовими особами відповідача на підставі наказу від 13.12.2019 №2977 “Про проведення фактичної перевірки”, направлень на перевірку від 13.12.2019 №№692, 693, 694, 695, з метою здійснення контролю за дотриманням суб`єктом господарювання вимог Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19.12.1995 № 481/95-ВР, інших нормативно-правових актів, що регулюють ліцензування, виробництво, обіг та зберігання спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, проведені фактичні перевірки торгівельних об`єктів, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , та належать позивачу.
За наслідками фактичних перевірок складені акти, зокрема, від 27.12.2019 №14555/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1  та №1457/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 .
Згідно вказаних актів під час фактичної перевірки торгівельних об`єктів, що розташовані за адресами: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 , встановлено порушення позивачем: статті 11-1 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” від 06.07.1995 №265/95-ВР (у редакції, чинній на момент проведення перевірки).
          Зокрема, в акті перевірки від 27.12.2019 №14555/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 представники контролюючого органу зафіксували, що через реєстратор розрахункових операцій проведені розрахункові операції при реалізації тютюнових виробів за цінами вищими від максимальних роздрібних цін встановлених виробником, збільшеними на суму акцизного податку з реалізації через роздрібну торгівельну мережу. А саме, 27.12.2019 зафіксовано реалізацію 1 пачки сигарет “Liggett Ducat red” - сума по роздрукованому фіскальному чеку склала 43,00 грн., у той час як максимальна роздрібна ціна на вказані сигарети, зазначена виробником цигарок на пачці складає - 37 гривень 14 копійок, а з урахуванням 5% акцизного податку ціна реалізації не може перевищувати 39,00 грн. Крім того, зафіксовано реалізацію 1 пачки сигарет “Marlboro micro” - сума по роздрукованому фіскальному чеку склала 48, у той час як максимальна роздрібна ціна на вказані сигарети, зазначена виробником цигарок на пачці складає – 42 грн. 86 коп., а з урахуванням 5% акцизного податку ціна реалізації не може перевищувати 45,00 грн.
          В акті перевірки від 27.12.2019 1457/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 представники контролюючого органу зазначили, що через реєстратор розрахункових операцій проведені розрахункові операції при реалізації тютюнових виробів за цінами вищими від максимальних роздрібних цін встановлених виробником, збільшеними на суму акцизного податку з реалізації через роздрібну торгівельну мережу. А саме, 27.12.2019 зафіксовано реалізацію 1 пачки сигарет марки “LD Silver” - сума по роздрукованому фіскальному чеку склала  36,00 грн., у той час як максимальна роздрібна ціна на вказані сигарети, зазначена виробником цигарок на пачці складає – 28,50 грн., а з урахуванням 5% акцизного податку ціна реалізації не може перевищувати 29,90 грн.
          У зв`язку із виявленими порушенням чинного законодавства, на підставі вказаних актів, за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками, відповідно до частини 2 статті 17 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів” відповідачем прийняті рішення про застосування фінансових санкцій від 27.01.2020 №000543201, яким застосовано до позивача штраф у розмірі 406766,69 та від 27.01.2020 №000553201, яким застосовано до позивача штраф у розмірі  406766,69 грн.
          Не погоджуючись з вказаними рішеннями відповідача позивач 10.02.2020 звернувся зі скаргою до Державної податкової служби України.
          Рішенням ДПС України від 28.02.2020 №7977/6/99-00-01-05-06-06 продовжено розгляд скарги до 12.04.2020 (включно).
          Рішенням ДПС України від 13.04.2020 №13154/6/99-00-08-08-06-06 частково задоволена скарга позивача від 10.02.2020, зокрема скасовано рішення від 27.01.2020 №0000543201 у сумі 282345,49 грн. та рішення від 27.01.2020 №0000553201 у сумі 242388,70 грн. У іншій частині скаргу залишено без задоволення.
          Відповідачем 05.05.2020 прийняті рішення про застосування фінансових санкцій №0002033201 у розмірі 124421,20 грн. та  рішення про застосування фінансових санкцій № 0002043201 у розмірі 164377,99 грн.
          Вважаючи зазначені рішення контролюючого органу протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваних рішень про застосування штрафних санкцій.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно вимог частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваженнянадано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманнямпринципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманнямнеобхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Суд апеляційної інстанції перевіривши оскаржувані рішення на відповідність критеріям, наведеним у ч.2ст.2 КАС України приходить до висновку, що прийняті вони незаконно, виходячи з наступного.
Відповідно до пп. 19-1.1.16. п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України до функцій контролюючих органів  віднесено здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.
З метою  здійснення контролю  за дотриманням позивачем  вимог Закону  України « Про державне  регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» посадовими особами   ГУ ДПС в Харківській області  на  підставі наказу  від 13.12.2019 №2977 та направлень на перевірку  від 13.12.2019 року  були  проведені  фактичні перевірки  позивача  з питань дотримання вимог діючого  законодавства під час  здійснення роздрібної торгівлі підакцизними  товарами в місці здійснення  господарської діяльності  за адресами: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 , за наслідками яких складені акти від 27.12.2019 №1455/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 та від 27.12.2019 № 1457/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 .
На підставі висновків актів перевірок від 27.12.2019 № 1455/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 та від 27.12.2019 № 1457/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 , ГУ ДПС області були прийняті оскаржувані рішення про застосування до позивача фінансових санкцій на суму 124 421 гривня 20 копійок та на суму 164 377 гривень 99 копійок.
Такі рішення контролюючим органом грунтуються на висновках відповідача про те, що позивачем здійснювалася роздрібна торгівля тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, у зв`язку з чим, на думку відповідача, позивачем  порушено п. 221.3 ст.221 Податкового кодексу України  та ст.11-1 Закону України «Про державне  регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Так, за приписами п. 221.3 ст. 221 ПК України продаж тютюнових виробів повинен здійснюватися за цінами, не вищими ніж ті, що зазначені на відповідних пачках, коробках та сувенірних коробках, збільшеними на суму акцизного податку з реалізованих суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну.
Згідно зі ст. 11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального» (далі - Закон № 481/95-ВР) встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.
Відповідальність за порушення норм Закону № 481/95-ВР передбачена ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального».
Так, згідно з ч.2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального» до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.
Отже, у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів до  суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів- 100 відсотків вартості наявних у суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.
При цьому, колегія суддів зазначає, що  наведена норма Закону №481/95, в частині санкції не передбачає іншого тлумачення, тоді як її конструкція повинна розумітись буквально. При цьому такі санкції слід віднести до абсолютно визначених, так як вони вичерпно визначають вид і кількісну міру державного примусу.
Тобто,  колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за реалізацію тютюнових виробів по завищених цінах, платник повинен нести фінансову відповідальність в обсязі 100 відсотків вартості наявних у нього всіх тютюнових виробів, і лише тоді, коли їх сукупна вартість буде складати менше 10000 грн., тоді штраф має бути застосований на рівні 10000 грн.
Наведений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній у  постанові від 26.03.2020 по справі №808/2629/16.
Доводи апеляційної скарги наведених висновків не спростовують.
Між тим, з матеріалів справи слідує, що вартість наявних у позивача тютюнових виробів контролюючим органом встановлено за результатами опису тютюнових виробів, зробленого суцільним порядком у торговельних об`єктах за адресами:
-вул. Ахсарова, б. 11 (акт перевірки від 27.12.2019 № 1455/20-40-32-01- 08/2437300787, загальна вартість          наявних тютюнових виробів          становила 124 421 гривня 20 копійок);
- вул. Академіка Богомольця, б. 1/А (акт перевірки від 27.12.2019 № 1457/20-40-32- 01-08/ НОМЕР_1 , загальна вартість наявних тютюнових виробів становила 164 377 гривень 99 копійок).
Проте,  позивач в апеляційній скарзі посилається на те, що  норми законодавства не передбачають право податкового органу на проведення та складання опису товару під час перевірки.
За позицією представника відповідача, наведеною у  письмових поясненнях, наданих суду апеляційної інстанції (а.с.236 т.1), таке право  передбачено  пп. 20.1.13 п.20.1 ст.20 ПК України, за змістом якого контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право доступу під час проведення перевірок до територій, приміщень (крім житла громадян) та іншого майна, що використовуються для провадження господарської діяльності та/або є об`єктами оподаткування, або використовуються для отримання доходів (прибутку), або пов`язані з іншими об`єктами оподаткування та/або можуть бути джерелом погашення податкового боргу.
Однак, вказана норма не передбачає право контролюючого органу проводити інвентаризацію наявної у платника податків майна та складання його опису.
Колегія суддів зазначає, що фактичною  підставою для нарахування позивачу штрафних санкцій була інвентаризація тютюнових виробів у торговельних об`єктах позивача, проведена контролюючим органом.
Проте, колегія суддів зазначає, що інвентаризація відповідачем  проведена неправомірно, з огляду на таке.
Відповідно до  пп. 20.1.9 п.20.1 ст.20 ПК України контролюючи органи мають право вимагати під час проведення  перевірок від платників податків, що перевіряються, проведення інвентаризації основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки.
Отже, вимога щодо проведення інвентаризації поширюється на усіх платників податків, в тому числі  і фізичних осіб-підприємців. 
Крім того,  положення пп. 20.1.9 п.20.1 ст.20 ПК України вказують на те, що контролюючий орган наділений правом  вимагати  проведення  інвентаризації  під час здійснення ним відповідної перевірки саме з метою використання  отриманих відомостей в межах цієї ж перевірки.
Тобто, проведення інвентаризації має здійснюватися  саме платником, а  контролюючий орган може лише вимагати її проведення.
При цьому, проведення  платником  податку на вимогу  контролюючого органу  під час  проведення перевірки  інвентаризації товару  є єдиним встановленим  законом засобом доказування.
Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 06.02.2020 року по справі №807/1556/17.
Відповідно до ст. 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Організація та основні правила проведення інвентаризації врегульовано Положенням про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 2 вересня 2014 року № 879 (далі - Положення № 879).
Відповідно до пункту 2 вказаного Положення останнє застосовується юридичними особами, створеними відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також представництвами іноземних суб`єктів господарської діяльності.
Таким чином, вказаний нормативно-правовий акт не поширює свою дію на фізичних осіб-підприємців, при цьому інші нормативні вказівки щодо порядку організації, строків, вимог до документального оформлення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей для фізичних осіб - підприємців у чинному законодавстві відсутні. 
Втім, враховуючи обов`язок платника податків провести таку інвентаризацію на вимогу контролюючого органу, колегія суддів вважає за можливе використання фізичною особою-підприємцем приписів Положення №879 для проведення та оформлення результатів відповідної інвентаризації.
Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 06.02.2020 року по справі №807/1556/17.
Абзацом 6 пункту 7 Положення № 879 встановлено, що проведення інвентаризації є обов`язковим, зокрема, на підставі належним чином оформленого документа органу, який відповідно до закону має право вимагати проведення такої інвентаризації. Інвентаризація має розпочатися в термін та в обсязі, зазначених у належним чином оформленому документі цього органу, але не раніше дня отримання підприємством відповідного документа.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Положення № 879 для проведення інвентаризації на підприємстві розпорядчим документом керівника підприємства створюється інвентаризаційна комісія з представників апарату управління підприємства, бухгалтерської служби (представників аудиторської фірми, централізованої бухгалтерії, суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, яка здійснює ведення бухгалтерського обліку на підприємстві на договірних засадах) та досвідчених працівників підприємства, які знають об`єкт інвентаризації, ціни та первинний облік (інженери, технологи, механіки, виконавці робіт, товарознавці, економісти, бухгалтери). Інвентаризаційну комісію очолює керівник підприємства (його заступник) або керівник структурного підрозділу підприємства, уповноважений керівником підприємства.
Пункт 18 розділу ІІ Положення №879 передбачає, що інвентаризаційні описи (акти інвентаризації) підписуються всіма членами інвентаризаційної комісії (робочої інвентаризаційної комісії) та матеріально відповідальними особами.
Проте, долучені до матеріалів справи відомості про результати проведення інвентаризації (описи тютюнових виробів) складені виключно працівниками контролюючого органу та особами, які перебувають у  трудових відносинах з позивачем. Доказів видачі позивачем розпорядчого документа про створення інвентаризаційної комісії для проведення інвентаризації контролюючим органом не надано.
Відповідно до ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Враховуючи, що описи тютюнових виробів відповідачем складені з порушенням порядку, встановленого чинним законодавством, то колегія суддів зазначає, що такі описи не є підставою для нарахування позивачу штрафних санкцій у відповідності до Закону України «Про державне  регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
За таких обставин, колегія суддів вважає протиправним висновок контролюючого органу про порушення позивачем  п. 221.3 ст.221 Податкового кодексу України  та ст.11-1 Закону України «Про державне  регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Також, колегія суддів зазначає, що відповідачем фактична перевірка позивача проведена з порушенням  вимог законодавства щодо її проведення, з огляду на таке.
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
          Підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
          Порядок проведення фактичної перевірки встановлений статтею 80 ПК України.
          За приписами п. 80.2 ст. 80 ПК України  фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.
Отже, до початку проведення  фактичної перевірки платнику податку, або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції повинен бути вручений наказ про  проведення перевірки  під розписку.
З листа  ГУ ДПС у Харківській області від 12.02.2020 року №5001/10/20-40-32-01-17 слідує, що наказ  про проведення  фактичної перевірки  від 13.12.2019 року №2977 не містить  відмітки  позивача про його отримання.
Тобто, вказаний наказ позивачу не вручався. 
З письмових пояснень відповідача слідує, що  копію наказу про проведення перевірки було вручено особам, що фактично проводять розрахункові операції, а саме-   ОСОБА_2 та   ОСОБА_3 , які проводили продаж тютюнових виробів за адресами: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 , що підтверджується направленнями на проведення перевірки де  зазначені особи поставили свій підпис.
При цьому, відповідачем доказів в підтвердження факту здійснення вказаними особами продажу тютюнових виробів за адресами: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 не надано.
Проте, з  матеріалів справи слідує, що ОСОБА_2  згідно розпорядження ФОП ОСОБА_1 від 31.08.2019 року  прийнята на  посаду  робітника залу,    ОСОБА_3 згідно розпорядження ФОП ОСОБА_1  від 18.02.2019 року-на посаду  адміністратора.
Згідно письмових пояснень позивача  на час проведення фактичної перевірки в магазині за адресою:   АДРЕСА_5 на посаді касира працювали   ОСОБА_4 та   ОСОБА_5 , що підтверджується трудовими договорами та  розпорядженнями. В магазині за адресою: АДРЕСА_6 на посаді касира  працювала ОСОБА_6 , що також підтверджується трудовим договором та розпорядженням.
Доказів в спростування вказаних обставин відповідачем не надано.
Отже, відповідачем не надано доказів, що наказ про  проведення перевірки був вручений особам, які фактично проводять розрахункові операції.
Крім того, згідно листа ГУ ДПС у Харківській області від 19.11.2020 року №20532/ФОП/20-40-09-01-17, наданого на адвокатський запит ОСОБА_7 , співробітниками ГУ ДПС у Харківській області під час проведення фактичних перевірок ФОП ОСОБА_1 контрольні розрахункові операції у визначенні пп.20.1.11 п.20.1 ст.20 та п.80.4 ст.80 ПК України не проводились.
Також, контролюючим органом не надано доказів того, що наказ про проведення перевірки було вручено  уповноваженим особам позивача.
Таким чином, наказ від 13.12.2019 року №2977 про проведення фактичної перевірки до її початку не було вручено ні платнику податків, ні особам, які фактично проводять розрахункові операції, ні уповноваженим особам позивача.
Колегія суддів зазначає, що у контролюючого органу наявний законодавчо встановлений обов`язок щодо ознайомлення платника податків, його уповноваженої особи, або особи, яка фактично проводить розрахункові операції, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення до її початку, як підстава для її початку проведення, проте, не доведення відповідачем в ході розгляду справи виконання даного обов`язку шляхом надання належних та допустимих доказів, обґрунтовано дає підставу вважати, що спірна перевірка фактично не була проведена. 
Посилання контролюючого органу на те, що до початку проведення перевірки було здійснено контрольну розрахункову операцію (придбано товар у продавця позивача), що, на думку контролюючого органу, свідчить про початок фактичної перевірки та допуску до її проведення, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на те, що проведення контрольної розрахункової операції не є обставиною з якою норми Податкового кодексу України пов`язують фактичний допуск до перевірки.
Наведений висновок відповідає правовій  позиції Верховного Суду, наведеній у постанові  від 04.09.2020 року по справі №821/1274/18.
Крім того, згідно листа ГУ ДПС у Харківській області від 19.11.2020 року №20532/ФОП/20-40-09-01-17, наданого на адвокатський запит ОСОБА_7 , співробітниками ГУ ДПС у Харківській області під час проведення фактичних перевірок ФОП ОСОБА_1 контрольні розрахункові операції у визначенні пп.20.1.11 п.20.1 ст.20 та п.80.4 ст.80 ПК України не проводились.
Колегія суддів також зазначає, що незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень.  
Така правова позиція відповідає завданням та основним засадам адміністративного судочинства, закріпленим у статті 2 КАС України.
Наведений висновок відповідає правовій позиції Верховного суду, наведеній у  постанові від 21.02.2020 року по справі №826/17123/18.
Враховуючи порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення фактичної перевірки, що зумовлює протиправність оскаржуваних рішень, а також не підтвердження відповідачем належними доказами порушення позивачем вимог п. 221.3 ст.221 Податкового кодексу України  та ст.11-1 Закону України «Про державне  регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваних рішень про застосування до позивача фінансових санкцій.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.07.2020 року прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315,  321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.07.2020 року по справі № 520/5314/2020 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким   позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Харківській області про скасування рішень задовольнити.
Скасувати рішення про застосування штрафних санкцій від 05.05.2020 №0002033201 на суму 124421,20 грн.
Скасувати рішення про застосування штрафних санкцій від 05.05.2020 №0002043201 на суму 164377,99 грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.А. Калиновський    З.О. Кононенко   	
Повний текст постанови складено  22.01.2021 року