КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

                                         _____________________________________
Справа  № 757/15864/20-ц
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/2852/2021                                                                                                                                                                
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 січня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                                                                        
                            судді-доповідача                Рейнарт І.М. 
                            суддів                                  Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.
                                    
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року (суддя Вовк С.В.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дієса» про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,
 
встановив:
 
у квітні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправною відмову представника ТОВ «Дієса» задовольнити його заяву від 7 квітня 2020 року про повернення грошей у розмірі вартості повернутого товару; зобов`язати ТОВ «Дієса» повернути йому гроші у розмірі вартості повернутого товару (9 499грн) згідно його заяви від 7 квітня 2020 року та стягнути з ТОВ «Дієса» моральну шкоду у розмірі 1 000грн.
Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 27 березня 2020 року він придбав в магазині «Ельдорадо» товар «71269241 Консоль Sony PS4 Slim 1Tb Black 3 гри в комплекті».
7 квітня 2020 року, у зв`язку з тим, що куплений товар не може бути використаний за призначенням через споживання великої кількості електроенергії, він звернувся до магазину за місцем придбання товару із заявою про повернення сплачених коштів в обмін на куплений товар. При цьому експертиза товару на місці не проводилася. 
8 квітня 2020 року на свою електронну пошту він отримав відповідь на вищезгадану заяву, в якій вказано, що заяву не вбачається можливим задовольнити через те, що товар, який повертається, не є належної якості. Того ж дня у відповідь на вищевказаний лист він направив відповідь, в якій зазначив, що відмова продавця задовольнити заяву є протиправною з огляду на норми Закону України «Про захист прав споживачів». У відповіді також пояснив, що заява про повернення коштів зумовлена тим, що інших аналогічних товарів у продавця немає, а якщо є, то запропонував надати їх перелік для подальшого обміну. Також запропонував продавцю протягом трьох днів здійснити експертизу товару на підставі статті 17 Закону України «Про захист прав споживачів», надавши на це відповідну згоду.
Позивач стверджував, що крім надсилання цієї відповіді електронною поштою, продублював її також на офіційну адресу продавця, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а саме: 03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 45. Надсилання відповіді підтверджується поштовим листом опису від 8 квітня 2020 року та поштовою накладною №0406005727150. 
11 квітня 2020 року на електронну пошту він отримав повідомлення від продавця у 

відповідь на його лист від 8 квітня 2020 року про те, що дана електронна адреса не визначена як електронна адреса для направлення електронного звернення громадян, хоча саме з цієї електронної пошти він отримував відповідь з відмовою повернути сплачені за товар кошти. Також було зазначено, що оскільки у листі від 8 квітня 2020 року не зазначено адреси проживання, він не буде розглянутий, хоча його адреса проживання була вказана у заяві від 7 квітня 2020 року.
Позивач стверджував, що не використовував товар, тому на ньому відсутні подряпини чи потертості, про що стверджує відповідач, а тому він має право повернути товар та отримати грошові кошти.
Також позивач зазначав, що неправомірні дії відповідача завдали йому моральної шкоди, яка полягає у хвилюванні через відмову у поверненні коштів та необхідності витрачати час для збору доказів та написання позовної заяви, а відсутність коштів за придбаний товар поставила його у скрутне фінансове становище в умовах пандемії та карантину в Україні, тому моральну шкоду він оцінив у 1 000грн.
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Позивач посилається на порушення норм процесуального права, оскільки він не отримував відзив на позовну заяву та не мав можливості подати свої заперечення.
Крім того, позивач зазначає, що товар не був у використанні, тому висновки суду є безпідставними, а доводи відповідача щодо експлуатації товару не підтверджені належними доказами.
Також, позивач вважає, що суд неправильно застосував норми Закону України «Про захист прав споживачів» та прийшов до помилкового висновку щодо відсутності підстав для проведення експертизи товару. Щодо проведення Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві позапланової перевірки, за результатами якої не виявлено порушень зі сторони ТОВ «ДІЄСА» прав позивача, про що складено акт № 2940-1 від 25 червня 2020 року, позивач зазначає, що службою лише констатовано наявність висновку продавця щодо використання товару, однак вона не мала можливості перевірити правомірність даного висновку та оскаржити його.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, посилаючись на безпідставність її доводів, оскільки позивачу 3 липня 2020р. був направлений відзив на позовну заяву, що підтверджується відповідними доказами, які містяться в матеріалах справи. Також відповідач зазначає, що не було підстав, передбачених ч. 4 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів», для проведення експертизи, оскільки у випадку використання товару споживачем та втрати товаром його товарного вигляду при збереженні якісних характеристик, у продавця не виникає обов`язок щодо проведення експертизи. Щодо доводів позивача стосовно акту Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві відповідач зазначає, що органом державного нагляду було проведено позапланову перевірку, яка являє собою фінальний документ, тому підстав для сумніву у висновках служби не має.
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційна скарга розглядається без повідомлення учасників справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного. 
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 27 березня 2020 року позивач придбав в магазині «Ельдорадо» товар «71269241 Консоль Sony PS4 Slim 1Tb Black 3 гри в комплекті». За придбаний товар позивачем сплачено 9 499грн, що підтверджується копією фіскального чека від 27 березня 2020 року (с.с.5).

7 квітня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до керуючого магазином С035 Красько А.С. за місцем придбання товару із заявою про повернення коштів за придбаний товар згідно із Законом України «Про захист прав споживачів» (с.с.6). Підстави повернення придбаного товару у заяві зазначені не були.
ТОВ «Дієса» листом вих. № 578 від 8 квітня 2020 року повідомило ОСОБА_1 про те, що виходячи із зовнішнього вигляду товару, а саме: потертості та подряпини на верхній частині корпусу консолі та наданих пояснень, можна дійти висновку, що товаром користувались, а тому застосування положень статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів» є неможливим. Також в повідомленні зазначено, що у товариства відсутні законні підстави для повернення сплачених за товар грошових коштів чи заміни товару на аналогічний (с.с.7).
У відповідь на вищевказаний лист ОСОБА_1 8 квітня 2020 року направив відповідь, в якій зазначив, що відмова продавця у задоволенні його заяви є протиправною з огляду на норми Закону України «Про захист прав споживачів», так як він не використовував придбаний товар, та пояснив, що заява про повернення коштів зумовлена тим, що інших аналогічних товарів у продавця немає. Проте, якщо аналогічні товари є, запропонував надати їх перелік для вибору з метою подальшого обміну. У цій же відповіді позивач запропонував відповідачу протягом трьох днів здійснити експертизу товару на підставі статті 17 Закону України «Про захист прав споживачів», надавши на це відповідну згоду (8-10).
Відповідь на звернення позивачу не надана.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з  їх безпідставності та недоведеності.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду відповідає обставинам справи, наданим сторонами доказам та ґрунтується на нормах матеріального і процесуального права.
Відповідно до частин 1 та 3 статті 698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його. До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця-фізичної особи, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.
Тлумачення частини 3 статті 698 ЦК України дозволяє зробити висновок, що законодавець встановив пріоритет ЦК України в регулюванні договору роздрібної купівлі-продажу; у випадку відсутності регулювання на рівні ЦК України застосовується законодавство про захист прав споживачів.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» договір - це усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. 
Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право, зокрема, на захист своїх прав державою; належну якість продукції та обслуговування.
Під час судового розгляду сторони не заперечували укладення договору та придбання позивачем товару у відповідача у магазині роздрібної торгівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 707 ЦК України покупець має право протягом чотирнадцяти днів не рахуючи дня купівлі непродовольчого товару належної якості, якщо триваліший строк не оголошений продавцем, обміняти його у місці купівлі або інших місцях, оголошених продавцем, на аналогічний товар інших розміру, форми, габариту, фасону, 

комплектації тощо. У разі виявлення різниці в ціні покупець проводить необхідний перерахунок з продавцем.
Якщо у продавця немає необхідного для обміну товару, покупець має право повернути придбаний товар продавцеві та одержати сплачену за нього грошову суму.
Вимога покупця про обмін або повернення товару підлягає задоволенню, якщо товар не був у споживанні, збережено його товарний вид, споживчі властивості та за наявності доказів придбання товару у цього продавця.
Згідно ч. 1, 2 ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням. 
Споживач має право на обмін товару належної якості протягом чотирнадцяти днів, не рахуючи дня купівлі, якщо триваліший строк не оголошений продавцем. 
Обмін товару належної якості провадиться, якщо він не використовувався і якщо збережено його товарний вигляд, споживчі властивості, пломби, ярлики, а також розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром, або відтворений на дисплеї програмного реєстратора розрахункових операцій (дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій) QR-код, що дає змогу споживачеві здійснювати його зчитування та ідентифікацію з розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому містяться, або надісланий електронний розрахунковий документ на наданий споживачем абонентський номер чи адресу електронної пошти. Перелік товарів, що не підлягають обміну (поверненню) з підстав, зазначених у цій статті, затверджується Кабінетом Міністрів України. 
Якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, споживач має право або придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або розірвати договір та одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару, або здійснити обмін товару на аналогічний при першому ж надходженні відповідного товару в продаж. Продавець зобов`язаний у день надходження товару в продаж повідомити про це споживача, який вимагає обміну товару.
Отже, обміну або поверненню підлягає товар належної якості, тобто разом з інструкцією, гарантійним талоном,  розрахунковим документом, що підтверджує покупку, а також зі збереженою упаковкою, всіма ярликами, плівками, наклейками товару в незмінному вигляді.
Звертаючись 7 квітня 2020 року до відповідача із заявою про повернення коштів, позивач не зазначав, що придбаний ним товар має будь-які недоліки, а відтак спір між сторонами виник у зв`язку із поверненням товару належної якості.
Відмовляючи у задоволенні вимог позивача, відповідач у листі від 8 квітня 2020 року зазначив, що зовнішній вигляд товару, а саме потертості та подряпини на верхній частині корпусу консолі, свідчать про те, що товар використовувався, тому не підлягає поверненню.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Враховуючи обставини справи, позивач повинен був надати суду докази того, що товар ним не використовувався.
Доводи апеляційної скарги, що тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця та посилання на правову позицію Верховного Суду у справі № 751/7892/17 при вирішенні даного спору, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки фактичні обставини даної справи не є аналогічними обставинам у справі, яка була предметом перегляду Верховного Суду.
При цьому Верховний Суд у постанові від 1 липня 2020 року (справа № 751/7892/17) зазначив, що за змістом частини чотирнадцятої статті 8 Закону України «Про захист прав 

споживачів» вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню лише у тому випадку, коли продавець доведе, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання.  
Правовідносини сторін у даній справі ґрунтуються на положеннях ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів», а не ст. 8 вказаного Закону, тому правових підстав для застосування положень ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» до правовідносин сторін відсутні.
Положення ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів» не містять обов`язку продавця доводити той факт, що споживач бажає обміняти або повернути товар належної якості, тому застосуванню підлягають загальні норми процесуального законодавства, які викладені у ст. 81 ЦПК України.
З матеріалів справи вбачається, що товар після придбання постійно знаходився у позивача, а відтак він не був позбавлений можливості надати суду докази того, що товар ним не використовувався. 
Також позивач не був позбавлений можливості заявити суду першої інстанції клопотання про розгляд справи з викликом сторін та надати товар для огляду суду, однак такого клопотання позивачем заявлено не було і доказів у підтвердження тієї обставини, що товар ним не використовувався ним суду не надано.
Відповідно до положень ст. 83 ЦПК України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
За правилами 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
25 листопада 2020 року позивачем до апеляційного суду подано клопотання про огляд доказів та приєднання їх до матеріалів справи, а саме фотокарток, які за твердженням позивача, спростовують посилання відповідача на те, що придбаний товар ним використовувався.
Однак, клопотання позивача не містить обґрунтування неможливості подання таких доказів до суду першої інстанції, тому колегія суддів не вбачає правових підстав для прийняття нових доказів, наданих позивачем.
Аналогічно колегія суддів не приймає до розгляду докази, додані відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу, оскільки неподання таких доказів до суду першої інстанції відповідачем не обґрунтовано.
 Доводи апеляційної скарги про обов`язок продавця провести експертизу товару відповідно до ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів» при вирішенні даного спору, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни продукції, що придбавається (замовляється), демонстрацію безпечного та правильного її використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) зобов`язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну продукції. У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним 

встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов`язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи.
Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 посилався на те, що придбаний ним товар не може використовуватися через споживання великої кількості електроенергії, тобто не посилався на неналежну якість товару або виникнення будь-яких недоліків у період гарантійного строку, або втрату якості товару, тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність правових підстав для обов`язку відповідача провести експертизу якості спірного товару.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів"  належна якість товару, роботи або послуги - це властивість продукції, яка відповідає вимогам, встановленим для цієї категорії продукції у нормативно-правових актах і нормативних документах, та умовам договору зі споживачем. 
Товарний вигляд товару - це зовнішній стан товару, який відповідає вимогам нормативних документів щодо реалізації у сфері обігу.
У заяві від 7 квітня 2020 року про повернення товару ОСОБА_1 не зазначив причину повернення товару, тому відповідач не зобов`язаний був проводити експертизу якості товару.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що якість товару та  товарний вигляд товару не є тотожними поняттями, як помилково вважає позивач. 
Підставами позовної заяви позивач зазначив ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів», фактичні обставини справи не свідчать, що спір виник у зв`язку із придбанням неякісного товару або втрату якості товару протягом гарантійного строку, тому підстав для застосування положень ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів» колегія суддів не вбачає.
Також колегія суддів зазначає, що позивачем не було заявлено вимог про розірвання договору купівлі-продажу, що виключає можливість повернення грошових коштів.
Посилання у апеляційній скарзі на порушення судом норм процесуального права, так як у матеріалах справи відсутні докази направлення відповідачем на адресу позивача відзиву на позовну заяву, спростовуються долученими до відзиву опису вкладення у цінний лист на ім`я ОСОБА_1 та накладною Укрпошти про відправлення 3 липня 2020 року на адресу позивача відзиву (с.с.28).
Апеляційна скарга не містить доводів незаконності рішення суду в частині відмови у стягненні з відповідача моральної шкоди, яка є похідною від позовних вимог про визнання дій неправомірними та повернення грошових коштів, тому колегія суддів не вбачає підстав для перегляду рішення суду в цій частині.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно встановлені обставини справи, оцінені надані сторонами докази, правильно застосовані норми матеріального права, не допущено порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення спору, тому відсутні правові підстави для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд 
 
постановив:
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Печерського районного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                 І.М. Рейнарт

Судді                                                                                    Г.М. Кирилюк

Т.А. Семенюк