ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року 
м. Київ
справа №  905/1926/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання - Шевчик О.Ю.,

учасники справи:
позивач - Східний офіс Держаудитслужби,
представник позивача - не з`явився,
відповідач-1 - комунальний дошкільний начальний заклад "Ясла-садок № 72 "Весела планета" Маріупольської міської ради Донецької області,
представник відповідача-1 - не з`явився,
відповідач-2 - комунальний заклад департаменту освіти міської ради "Централізована бухгалтерія департаменту освіти",
представник відповідача-2 - не з`явився,
відповідач-3 - комунальне підприємство "Питание",
представник відповідача-3 - не з`явився,
за участю Донецької обласної прокуратури,
представник прокуратури - Зарудяна Н.О., прокурор відділу Генеральної прокуратури України (посвідчення від 27.01.2020 № 055127),
розглянув касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури 
на рішення господарського суду Донецької області від 10.01.2020 (головуючий суддя Шилова О.М.) 
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 (головуючий Тихий П.В., судді: Ільїн О.В. і Россолов В.В.)
у справі № 905/1926/19
за позовом заступника прокурора Донецької області (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс)
до: 1) комунального дошкільного начального закладу "Ясла-садок № 72 "Весела планета" Маріупольської міської ради Донецької області (далі - Заклад);
2) комунального закладу департаменту освіти міської ради "Централізована бухгалтерія департаменту освіти" (далі - Департамент);
3) комунального підприємства "Питание" (далі - Підприємство)
про визнання договору недійсним,
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Прокурор звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Офісу з позовом до Закладу, Департаменту та Підприємства про визнання недійсним тристороннього договору від 19.07.2019 № 72/С/3 про закупівлю послуг (далі - Договір).
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення Закладом закупівлі послуг з організації харчування дітей, за результатами якої укладений спірний Договір, а також на самоусунення уповноваженого органу від виконання обов`язку із захисту інтересів держави.
Рішенням господарського суду Донецької області від 10.01.2020, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.09.2020, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що:
- Прокурором недоведено факту порушення або загрози порушення відповідачами інтересів держави;
- відсутнє самоусунення в діях уповноваженого органу (Офісу), який, провівши перевірку отриманої від прокуратури і Закладу інформації, не знайшов підстав для звернення до суду.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Прокурор звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами норм матеріального і процесуального права у подібних правовідносинах, у яких відсутній висновок Верховного Суду, просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами неправильно застосовано норми процесуального права у подібних правовідносинах, у яких відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а також щодо пріоритетності норм вказаного Закону при визначенні інтересів держави у справах у сфері публічних закупівель та наданням переваг у застосуванні норм Закону України "Про дошкільну освіту" над нормами Закону України "Про публічні закупівлі" при визначенні інтересів держави.
Департамент та Заклад подали відзиви на касаційну скаргу, в яких, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просять залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Від Офісу відзив на касаційну скаргу не надходив.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, заслухавши доповідь судді-доповідача та думку прокурора, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що 24.04.2019 Заклад (замовник) у системі публічних закупівель ProZorro опублікував оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з організації харчування (№ UA-2019-04-24-002968-b). Очікувана вартість закупівлі 414 433,00 грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 23:00 год 09.05.2019.
Згідно з реєстром отриманих пропозицій пропозиції подали 4 учасники: Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "Управління громадського харчування та торгівлі", товариство з обмеженою відповідальністю "Міка Груп", товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5".
Листом від 16.05.2019 № 903 ТОВ "Контракт продрезерв 5" повідомило замовника про відмову від укладення договору про надання послуг з організації харчування.
Відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 16.05.2019 № 10, від 21.05.2019 № 11 через невідповідність вимогам тендерної документації на підставі пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхилив пропозиції ТОВ "Міка Груп", ТОВ "Управління громадського харчування та торгівлі" і Підприємства.
21.05.2019 Заклад вдруге опублікував оголошення у системі публічних закупівель ProZorro про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з організації харчування (№ UA-2019-05-21-002514-а). Очікувана вартість закупівлі 414 433,00 грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 19:00 год 06.06.2019.
З реєстру отриманих пропозицій для участі у торгах вбачається, що о 10:39 год 31.05.2019 подана одна пропозиція: від учасника - Підприємства. У зв`язку з поданням у встановлений в оголошенні строк пропозицій менш, ніж двома учасниками, процедура закупівлі була відмінена [абзац п`ятий частина перша статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин)].
31.05.2019 Департамент по роботі з активами Маріупольської міської ради (Орендодавець) та Підприємство (Орендар) уклали договір № 7524-Ц оренди нежитлового приміщення (будівлі, споруди), що відноситься до комунальної власності м. Маріуполя (далі - Договір оренди), згідно з розділом 1 якого Орендодавець передав, а Орендар прийняв у строкове платне користування нежитлове приміщення площею 60,7кв.м за адресою: м. Маріуполь,                                вул. Таврійська, 25а (Заклад) для використання з метою надання послуг з організації харчування. 
Відповідно до пункту 7.1 Договору оренди він набирає чинності з моменту підписання сторонами і діє з 03.06.2019 по 31.12.2019. Договір підписаний представниками обох сторін та скріплений їхніми печатками.
03.06.2019 за актом № 9601 приймання-передачі нежитлового приміщення в будинку № 25а по вул. Таврійська в м. Маріуполь Департамент по роботі з активами Маріупольської міської ради передав, а Підприємство прийняло нежитлове приміщення загальною площею 60,7 кв.м: приміщення харчоблоку     №№ 18, 23-28, 42 з окремим входом на першому поверсі двоповерхової будівлі Закладу.
08.07.2019 на підставі пункту 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (замовником двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників) замовник провів переговорну процедуру закупівлі (№ UA-2019-07-08-001669-b) та 19.07.2019 опублікував у системі публічних закупівель ProZorro звіт про результати її проведення.
Під час застосування переговорної процедури Підприємство виявило намір укласти договір.
За результатами переговорної процедури 19.07.2019 Заклад (Замовник), Підприємство (Виконавець) та Департамент (Платник) уклали Договір, за умовами якого Виконавець зобов`язався у 2019 році надати Замовникові послуги, зазначені в специфікації (додаток № 1), а Замовник прийняти і оплатити такі послуги; якість та склад послуг відповідають технічній частині пропозиції учасника, вартість послуг зазначена у додатках до Договору. Ціна Договору становить 316 674,50 грн (пункт 3.1 Договору в редакції додаткової угоди від 19.07.2019 № 1). 
Згідно з пунктом 5.1 Договору строк надання послуг по 31.12.2019 без урахування часу вихідних, карантину. 
Пунктом 10.1 Договору передбачено, що він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2019, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх фінансових зобов`язань.
За змістом розділу ХІІІ Договору невід`ємною частиною Договору є додаток № 1. 
У додатку № 1 (специфікації) сторони узгодили орієнтовний сезонний склад примірного двотижневого перспективного меню для вікових груп (ясел) від 1-го до 3-х років та від 3-х до 6-ти (7-ми) років на строк дії Договору.
Договір, додаток № 1 (специфікація) та додаткова угода від 19.07.2019 № 1 до Договору підписані представниками трьох сторін та скріплені їхніми печатками.
19.08.2019 Офіс провів моніторинг закупівлі від 08.07.2019 № UA-2019-07-08-001669-b, за результатами якого виявлені такі порушення: складання форм документів у сфері публічних закупівель з порушенням законодавства; застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених пунктом 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Листом від 05.09.2019 № 69 Заклад надав Офісу пояснення щодо правильності заповнення форм документів у сфері публічних закупівель, а також повідомив: у разі відсутності постачальника послуги з організації триразового харчування 75-ти вихованців Заклад не може функціонувати; у зв`язку з потребою негайно забезпечити гаряче харчування дітей був укладений прямий договір на суму, що не перевищує 200 000,00 грн; тендерний комітет Закладу прийняв рішення про застосування переговорної процедури з Підприємством як учасником, що увійшов до участі у відкритих торгах, які в наступному не відбулись; на момент обрання процедури закупівлі приміщення харчоблоку вже було орендоване, у зв`язку з чим усунути друге порушення неможливо.
Листом від 18.09.2019 № 04-05-25-17-03/5444 Офіс повідомив Прокурора про відсутність наміру оскаржувати в судовому порядку результати проведеної процедури закупівлі.
Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Договору.
Приймаючи оскаржувані рішення, суди виходили з того, що на прокуратуру покладені функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом (стаття 131-1 Конституції України).
Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. 
Згідно із статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.
Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.
Підставою для звернення до суду в інтересах держави з позовом, що розглядається, Прокурор визначив передчасне проведення Закладом переговорної процедури закупівлі в порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.
У преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями абзацу другого частини першої, частинами другою та сьомою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що він застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн; умови, порядок та процедури закупівель послуг регулюються виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом; забороняється придбання послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом; замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Публічні закупівлі сфера регулювання цивільного права.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3, частини третьої статті 509 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства та основними засадами зобов`язальних правовідносин (у тому числі засадами виконання зобов`язання) є справедливість, добросовісність та розумність.
Зміст принципів справедливості, добросовісності і розумності полягає у тому, що тексти законів, угод та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту, вимога справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства практично виражається у встановленні його нормами рівних умов для участі всіх осіб у цивільних відносинах; закріпленні можливості адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу; поєднання створення норм, спрямованих на забезпечення реалізації цивільного права з дотриманням прав і інтересів інших осіб. Добросовісність, розумність та справедливість є засадами зобов`язальних правовідносин і зміст даних принципів полягає у тому, що тексти законів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту. Добросовісність є внутрішнім критерієм, в той час як справедливість і розумність зовнішнім (об`єктивним), і зазначені принципи у сукупності є оціночними категоріями цивільного права. Цивільне законодавство не дає визначення зазначених принципів, віддаючи це на розсуд сторін зобов`язання. Тобто, укладаючи угоду, сторони повинні керуватись внутрішнім критерієм добросовісності по відношенню до контрагента (вчиняти дії таким чином, щоб при цьому не завдавалася шкода, дотримуватись правової поведінки, вчиняти всі залежні від сторони зобов`язання дії щодо належного виконання зобов`язання та непорушення прав інших осіб), і виходити з зовнішнього критерію справедливості та розумності, що виражається в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, тобто кожна сторона у виконанні цивільно-правових зобов`язань повинна дотримуватись такої поведінки по відношенню до своїх прав і обов`язків, яка б виключала необ`єктивні (неупереджені, несправедливі) дії сторін зобов`язання стосовно одна одної.
Згідно із статтею 3 Закону України "Про дошкільну освіту" держава визнає пріоритетну роль дошкільної освіти та створює належні умови для її здобуття. Держава, зокрема, піклується про збереження та зміцнення здоров`я, психологічний і фізичний розвиток дітей. Стаття 7 названого Закону одним із завдань дошкільної освіти визначає збереження та зміцнення фізичного, психічного і духовного здоров`я дитини.
Частиною другою статті 11 Закону України "Про дошкільну освіту" покладено на дошкільний навчальний заклад обов`язок створити безпечні та нешкідливі умови розвитку, виховання та навчання дітей, режим роботи, умови для фізичного розвитку та зміцнення здоров`я відповідно до санітарно-гігієнічних вимог та забезпечити їх дотримання; сприяти збереженню та зміцненню здоров`я, розумовому, психологічному і фізичному розвитку дітей.
Відповідно до частини другої статті 19 Закону України "Про дошкільну освіту" органи місцевого самоврядування в системі дошкільної освіти в межах їх компетенції: забезпечують соціальний захист, охорону життя, здоров`я та захист прав учасників навчально-виховного процесу та обслуговуючого персоналу в дошкільному навчальному закладі.
Згідно із статтею 6 Закону України "Про охорону дитинства" держава гарантує дитині право на охорону здоров`я, безоплатну кваліфіковану медичну допомогу в державних і комунальних закладах охорони здоров`я, сприяє створенню безпечних умов для життя і здорового розвитку дитини, раціонального харчування, формуванню навичок здорового способу життя.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що раціональний режим харчування, збалансованість раціону є основними умовами для підвищення опору дитячого організму до захворювань, для нормального росту і розвитку дітей, які виховуються у дошкільних навчальних закладах. При 10,5 і 12-годинному перебуванні дітей у закладі режим харчування повинен бути триразовим: орієнтовно для ясельних груп сніданок 8.00-8.20, обід 11.30-12.00, вечеря 15.30-16.00; для дошкільних груп сніданок 8.30-8.50, обід 12.30-13.00, вечеря 16.30-16.50 (пункт 1.1, абзац третій пункту 1.2 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах).
Отже, Заклад відповідає за забезпечення належних умов перебування у ньому дітей, що отримують дошкільну освіту, включаючи нормативно встановлене обов`язкове триразове гаряче харчування.
Таким чином, Закладом була проведена переговорна процедура закупівлі з метою забезпечення харчування вихованців закладу (дітей дошкільного віку). 
Відтак, керуючись принципами добросовісності, розумності, справедливості та у контексті наведених положень законодавства України про гарантії здорового життя і розвитку дітей, суди дійшли висновку, що не можна вважати укладення Договору порушенням інтересів держави, оскільки:
1) предметом закупівлі є послуги з організації гарячого харчування дітей у яслах-садку;
2) тривалість передбаченої Закону України "Про публічні закупівлі" процедури проведення відкритих торгів складає від 33-х до 71-го дня (тобто від одного до майже двох з половиною місяців). Отже, втретє публікувати оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з організації харчування і проводити тендер у Закладу не було часу через сплив строку дії попереднього договору на організацію гарячого харчування дітей;
3) приміщення харчоблоку ясел-садка передане в оренду Підприємству до кінця 2019 року, що унеможливлює (або, щонайменше, значно ускладнює) надання послуг з організації харчування будь-яким іншим суб`єктом, ніж Підприємством. При цьому законність укладення договору оренди харчоблоку у позові не ставиться прокурором під сумнів;
4) суд отримав позов прокурора у другій половині жовтня 2019 року, а оспорюваний договір укладений лише до кінця 2019 року, що позбавляє сенсу визнання його недійсним саме з метою економії державних коштів, враховуючи щонайменше двомісячну тривалість судових процедур.
Також судами враховано, що відповідно до частини другої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. 
Згідно із статтею 1 Закону України "Про охорону дитинства" охорона дитинства - це система державних та громадських заходів, спрямованих на забезпечення повноцінного життя, всебічного виховання і розвитку дитини та захисту її прав.
Таким чином, діти і дитинство також відносяться до сфери інтересів держави, оскільки є її майбутнім. 
З огляду на викладене, суди дійшли висновку, що Заклад, вірно визначивши пріоритетність інтересів держави, правомірно вжив заходів для своєчасного забезпечення малолітніх дітей у яслах-садку харчуванням, а відтак Прокурором недоведено порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, що тягне відмову у задоволенні позову.
Що ж до посилань Прокурора на практику Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 щодо можливості звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним повністю або частково виконаного договору, то апеляційним судом були відхилені такі посилання, оскільки судом у даній справі відмовлено у задоволенні позовних вимог саме з підстав відсутності порушень відповідачами інтересів держави.
Крім того, судами встановлено відсутність самоусунення у діях уповноваженого органу (Офісу), який, провівши перевірку отриманої від прокуратури і Закладу інформації, не знайшов підстав для звернення до суду.
Однак Верховний Суд не може погодитись з такими висновками судів попередніх інстанцій, оскільки суди встановили, що 24.04.2019 Заклад (замовник) у системі публічних закупівель ProZorro опублікував оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з організації харчування (№ UA-2019-04-24-002968-b). Очікувана вартість закупівлі 414 433,00 грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 23:00 год 09.05.2019.
Згідно з реєстром отриманих пропозицій пропозиції подали 4 учасники: Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "Управління громадського харчування та торгівлі", товариство з обмеженою відповідальністю "Міка Груп", товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5".
Листом від 16.05.2019 № 903 ТОВ "Контракт продрезерв 5" повідомило замовника про відмову від укладення договору про надання послуг з організації харчування.
Відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 16.05.2019 № 10, від 21.05.2019 № 11 через невідповідність вимогам тендерної документації на підставі пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхилив пропозиції ТОВ "Міка Груп", ТОВ "Управління громадського харчування та торгівлі" і Підприємства.
21.05.2019 Заклад вдруге опублікував оголошення у системі публічних закупівель ProZorro про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з організації харчування (№ UA-2019-05-21-002514-а). Очікувана вартість закупівлі 414 433,00 грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 19:00 год 06.06.2019.
З реєстру отриманих пропозицій для участі у торгах вбачається, що о 10:39 год 31.05.2019 подана одна пропозиція: від учасника - Підприємства. У зв`язку з поданням у встановлений в оголошенні строк пропозицій менш, ніж двома учасниками, процедура закупівлі була відмінена [абзац п`ятий частина перша статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин)].
08.07.2019 на підставі пункту 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (замовником двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників) замовник провів переговорну процедуру закупівлі (№ UA-2019-07-08-001669-b) та 19.07.2019 опублікував у системі публічних закупівель ProZorro звіт про результати її проведення.
Під час застосування переговорної процедури Підприємство виявило намір укласти договір.
За результатами переговорної процедури 19.07.2019 Заклад (Замовник), Підприємство (Виконавець) та Департамент (Платник) уклали Договір, за умовами якого Виконавець зобов`язався у 2019 році надати Замовникові послуги, зазначені в специфікації (додаток № 1), а Замовник прийняти і оплатити такі послуги; якість та склад послуг відповідають технічній частині пропозиції учасника, вартість послуг зазначена у додатках до Договору. Ціна Договору становить 316 674,50 грн (пункт 3.1 Договору в редакції додаткової угоди від 19.07.2019 № 1). 
19.08.2019 Офіс провів моніторинг закупівлі від 08.07.2019 № UA-2019-07-08-001669-b, за результатами якого виявлені такі порушення: складання форм документів у сфері публічних закупівель з порушенням законодавства; застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених пунктом 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Тобто судами було встановлено наявність порушень чинного законодавства під час застосування Закладом переговорної процедури.
При цьому застосування Закладом переговорної процедури без наявності умов, визначених пунктом 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання недійсним Договору як такого, що укладений з порушенням вимог статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги
Згідно з приписами пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Частинами першою, третьою статті 311 ГПК України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій, - з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
У зв`язку з тим, що суд скасовує рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції з ухваленням нового рішення, суд покладає на Заклад витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 921,00 грн за розгляд позовної заяви, 2 881,50 грн за розгляд апеляційної скарги, 3 842,00 грн за розгляд касаційної скарги.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 311, 315 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення господарського суду господарського суду Донецької області від 10.01.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі № 905/1926/19 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги про визнання недійсним тристороннього договору від 19.07.2019 № 72/С/3 про закупівлю послуг. Визнати недійсним тристоронній договір від 19.07.2019 № 72/С/3 про закупівлю послуг.
4. Стягнути з комунального дошкільного начального закладу "Ясла-садок № 72 "Весела планета" Маріупольської міської ради Донецької області на користь прокуратури Донецької 1 921,00 грн судового збору за розгляд позовної заяви,                2 881,50 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги, 3 842,00 грн судового збору за розгляд касаційної скарги.
Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Донецької області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                              І. Булгакова
Суддя                                                                                                              І. Бенедисюк
Суддя                                                                                                             Б. Львов