ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/11578/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  01 березня 2021 року                                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М, при  секретарі – Сергієнко Т.О., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві про визнання дій неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточненого позову, просив:
- визнати неправомірними дії Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві щодо застосування у зворотній дії в часі Закону України №3668-VI від 08.07.2011 року «Про заходи щодо законодавчого забезпечення формування пенсійної системи» при здійсненні перерахунку та виплати пенсії відповідно до  постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2012 року №355 «Про збільшення розмірів пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»;
- визнати неправомірними дії Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві щодо ненадання інформації про розмір та складові грошового забезпечення, з якого визначався розмір виплачуваної пенсії;
- зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в місті Києві відшкодувати нанесені збитки та здійснити нарахування та виплату заборгованості пенсії за період з 01.07.2012 по 31.12.2017 у розмірі 6% грошового забезпечення.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що при перерахунку пенсії на підставі постанови Кабінету Міністрів України №355 від 23.04.2012 року відповідачем протиправно зменшено розмір пенсії з 86% до 80% сум грошового забезпечення. Крім того, пенсійним органом надано не повну відповідь на його заяву, а саме: не надано інформацію про розмір та складові грошового забезпечення, з якого визначався розмір виплачуваної йому пенсії при здійсненні її перерахунку.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві щодо ненадання інформації про розмір та складові грошового забезпечення, з якого визначався розмір виплачуваної пенсії ОСОБА_1 .
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане рішення в частині відмовлених позовних вимог та ухвалите нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апелянт зазначає, що після збільшення пенсії відповідно до постанови КМУ №355 розмір отримуваної позивачем пенсії в період з 01.01.2013 року по 31.12.2017 року складав 80% розміру грошового забезпечення, зазначеного у довідці військової частини про розмір грошового забезпечення. При цьому, на переконання позивача, доводи пенсійного органу про те, що основний розмір пенсії не змінювався є неправдивими.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач перебуває на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України в місті Києві та з 05.01.2001 року отримує пенсію за вислугу років    відповідно до  Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», яка обрахована при призначенні у розмірі 86% грошового забезпечення (32 років вислуги).
08.01.2019 року позивач звернувся до ГУ ПФУ в місті Києві зі скаргою про протиправність зменшення до 70% сум грошового забезпечення при проведення перерахунку пенсії з 01.01.2018 та просив перерахувати його пенсію виходячи з 86% сум грошового забезпечення.
Листом від 28.01.2019 року №17486/02 ГУ ПФУ в місті Києві повідомило позивача про проведення перерахунку його пенсії у відповідності до вимог  постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 №103  та  постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №704. Окрім того, відповідач в листі вказав, що положення статті 13  Закону України «Про заходи щодо законодавчого забезпечення реформування пенсійної системи» не визнані неконституційними, відтак підстави для проведення перерахунку пенсії виходячи з 86% сум грошового забезпечення відсутні.
В подальшому, 11.04.2019 року позивачем до ГУ ПФУ в місті Києві подано заяву, в якій останній, зокрема, просив пояснити причину розбіжностей між розміром фактично виплаченої пенсії та вимогами Постанови № 355 від 23.04.2012 року; пояснити розмір перерахованої пенсії у відсотках до відповідних сум грошового забезпечення; надати довідку про розмір та складові грошового забезпечення, з якого визначався розмір виплачуваної йому пенсії при здійсненні її перерахунку. А також просив доплатити недоплачену частину пенсії за період з 01.01.2013 року по 31.12.2017 року з розрахунку 86% відповідних сум грошового забезпечення з урахуванням індексів споживчих цін за цей період.
У відповіді від 06.05.2019 року №93319/02 ГУ ПФУ в місті Києві зазначило, що позивачу проведено підвищення пенсії відповідно до вимог Постанови № 355 від 23.04.2012 року в межах розміру пенсії, обчисленої з грошового забезпечення за посадою позивача станом на 01.04.2012 року, на підставі довідки, наданої уповноваженим органом. 
Крім того, пенсійний орган зазначив, що при проведенні підвищення пенсії відповідно до постанови КМУ №355 розмір пенсії за вислугу років, обчислювався відповідно до редакції статті 13 Закону, чинної 01.04.2012 року, виходячи з 80 відсотків сум грошового забезпечення, зазначеного в довідці від 06.08.2012 року.
Позивач стверджує, що при здійснені перерахунку пенсії з 01.07.2012 року ГУ ПФУ в місті Києві щомісячно недораховувало йому пенсію у розмірі 6% грошового забезпечення. Крім того, позивач вважає, що відповідач не надав вичерпної відповіді на його звернення, а саме: не надав інформацію про розмір та складові грошового забезпечення, з якого визначався розмір виплачуваної пенсії при здійсненні її перерахунку.
Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2012 року №355 «Про збільшення розмірів пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (далі – Постанова №355) установлено з 01 липня 2012 року підвищення до пенсій, призначених до зазначеної дати відповідно до  Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»  (далі - Закон), крім пенсій, призначених військовослужбовцям строкової служби та членам їх сімей, у розмірі 11 відсотків пенсій, обчислених відповідно до статей 13, 21 і 36 Закону, збільшивши його з 1 вересня 2012 року до 23 відсотків та з 1 січня 2013 року до 35 відсотків.
При цьому розміри пенсій, обчислені відповідно до Закону з урахуванням доплат до попередніх розмірів пенсій згідно з пунктом 4  Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45, та підвищень, передбачених абзацом першим цього пункту, не можуть перевищувати розміри пенсій, обчислені відповідно до Закону виходячи з грошового забезпечення, встановленого  постановою Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 р. № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», за відповідними посадами військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу станом на 1 квітня 2012 року.
Проаналізувавши зміст постанови № 355, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що зазначеною постановою Кабінет Міністрів України не приймав рішень щодо зміни розмірів хоча б одного з видів грошового забезпечення для відповідних категорій військовослужбовців, які мають право на пенсію за  Законом № 2262-ХІІ, або у зв`язку із введенням для зазначених категорій осіб нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, встановлених законодавством, а тому підстави для перерахунку пенсії на підставі цієї постанови відсутні.
Однак, колегія суддів звертає увагу, що зі змісту позовної заяви вбачається, що спір у даній справі виник з приводу правомірності розрахунку розміру підвищення до пенсії виходячи з визначення його максимального розміру у відповідності до умов, передбачених абзацом    другим пункту 1 постанови КМУ № 355.
Аналіз положень постанови КМУ № 355 свідчить, що максимальний розмір підвищення до пенсії, обчисленої відповідно до  Закону № 2262, не може перевищувати різницю між розміром пенсії, що виплачується особі, та розміром пенсії, обчисленої з грошового забезпечення за відповідними посадами військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу станом на 1 квітня 2012 року.
З метою реалізації постанови КМУ № 355, яка прийнята задля збільшення розмірів пенсій вказаних категорій, призначених відповідно до  Закону № 2262-ХІІ  до набрання чинності вказаною  постановою, пунктом 2  цієї постанови передбачено обов`язок відповідних установ забезпечити оформлення та подання до органів Пенсійного фонду України довідок про розмір грошового забезпечення, визначеного відповідно до  постанови Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року № 1294    станом на 1 квітня 2012 року.
Таким чином, колегія суддів вважає, що базою для розрахунку максимального розміру пенсії з урахування суми підвищення є довідка про розмір грошового забезпечення, визначеного відповідно до  постанови Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року № 1294  станом на 1 квітня 2012 року.
Судом встановлено, що відповідачем отримано довідку про розмір грошового забезпечення за посадою, яку обіймав позивач на час звільнення, за якою станом на 1 квітня 2012 року грошове утримання становить 8491,50 грн., що сторонами не оспорюється.
Як зазначає сам пенсійний орган у листі-відповіді №93319/02 від 06.05.2019 року при розрахунку розміру підвищення до пенсії максимальний її розмір обраховано із вказаного у довідці грошового утримання станом на 01 квітня 2012 року та виходячи із 80%, визначених  статтею 13 Закону № 2262-ХІІ  як максимальний відсоток на час цього розрахунку.
Відповідно до частини другої  статті 13 Закону № 2262-ХІІ  в редакції, що діяла на час призначення пенсії позивачу, максимальний розмір пенсії, обчислений відповідно до цієї статті, не повинен перевищувати 85 процентів відповідних сум грошового забезпечення.
Законом № 3668-VІ, який набрав чинності з 1 жовтня 2011 року, внесено зміни до  статті 13 Закону № 2262-ХІІ, зокрема змінено у відсотках розмір грошового забезпечення.
Відповідно до частини другої  статті 13 Закону №2262-ХІІ  у редакції  Закону  №3668-VІ  максимальний розмір пенсії, обчислений відповідно до цієї статті, не повинен перевищувати 80 процентів відповідних сум грошового забезпечення (стаття 43).
Таким чином, з 1 жовтня 2011 року положення частини другої  статті 13 Закону № 2262-ХІІ  щодо визначення максимального розміру пенсії за вислугу років 85% відповідних сум грошового забезпечення втратили чинність у зв`язку з внесенням змін до редакції цієї  статті Законом № 3668-VІ.
З урахуванням наведеного, при перерахунку пенсії відповідним категоріям військовослужбовців має застосовуватися норма, що визначає розмір грошового забезпечення у відсотках, яка діяла на момент призначення пенсії. Внесені  Законом  № 3668-VІ  зміни до частини другої  статті 13 Закону № 2262-ХІІ  щодо встановлення граничного розміру пенсії за вислугу років у розмірі 80% грошового забезпечення стосуються порядку призначення пенсії у разі реалізації права на пенсійне забезпечення, а не перерахунку вже призначеної пенсії. Процедури призначення та перерахунку пенсії різні за змістом і механізмом їх проведення.
Крім того, вирішуючи питання про застосування  Закону № 2262-ХІІ  у часі, колегія суддів виходить із того, що згідно зі  статтею 22 Конституції України  закріплені нею права і свободи не є вичерпними, гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законодавчих актів не допускається звуження змісту та обсязі існуючих прав і свобод.
Конституційний Суд України неодноразово розглядав питання, пов`язані з реалізацією права на соціальний захист, і сформулював правову позицію, згідно з якою  Конституція України  виокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них зокрема, належать громадяни, які відповідно до  статті 17 Конституції України  перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме - у Збройних Силах України, органах Служби безпеки України, міліції, прокуратури, охорони державного кордону України, податкової міліції. Управління державної охорони України, державної пожежної охорони, Державного департаменту України з питань виконання покарань тощо (рішення Конституційного Суду України від 6 липня 1999 року №8-рп/99 у справі щодо права на пільги та від 20 березня 2002 року № 5-рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій і гарантій).
У зазначених рішеннях Конституційний Суд України вказав, що необхідність додаткових гарантій соціальної захищеності цієї категорії громадян які під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена насамперед тим, що служба у Збройних Силах України, інших військових формуваннях та[правоохоронних органах держави пов`язана з ризиком для життя і здоров`я,підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей.
Це повинно компенсуватися наявністю підвищених гарантій соціальної захищеності, тобто комплексу організаційно - правових економічних заходів, спрямованих на забезпечення добробуту саме цієї категорії громадян як під час проходження служби, так і після її закінчення.
Виходячи із висловленого у рішеннях Конституційного Суду України розуміння сутності соціальних гарантій не може бути звужено шляхом внесення змін до законодавства.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при розрахунку розміру підвищення до пенсії на підставі постанови КМУ № 355 максимальний її розмір має обраховуватися із вказаного у довідці грошового утримання станом на 1 квітня 2012 року, але виходячи із розміру пенсії у відсотках, право на які особа набула на момент виходу на пенсію і розмір яких не може бути зменшено наступними змінами в законодавстві.
Правова позиція з цього питання викладена у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі №175/1665/17(2-а/175/41/17).
У вказаній постанові Верховний Суд також зазначив, що належним способом захисту порушених прав позивача є зобов`язання пенсійного органу провести перерахунок та виплату належних позивачу сум відповідно до вимог законодавства.
Разом з тим, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 24 листопада 2020 року у справі №815/460/18, процесуальний закон у частині визначення строків звернення до суду не містить особливостей стосовно спорів у сфері соціального захисту, зокрема, тих, що стосуються регулярних (щомісячних тощо) виплат, які держава в особі її уповноважених суб`єктів владних повноважень з власної вини протягом тривалого часу не виплачувала такій фізичній особі пенсію або виплачувала у неповному розмірі.
Водночас, право на пенсію в Україні підпадає під сферу дії статті 1 Першого протоколу  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року, оскільки за чинним законодавством України особа має обґрунтоване право на отримання виплат в рамках системи пенсійного забезпечення в Україні та якщо відповідні умови дотримано, органи влади не можуть відмовити в отриманні пенсії доти, доки право на пенсію передбачено чинним законодавством України.
Протиправна невиплата пенсії або протиправне невідновлення виплати пенсії, яке сталося з вини держави в особі її компетентних органів (зокрема, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Міністерства соціальної політики України, Пенсійного фонду України) може бути віднесене до триваючих правопорушень, оскільки суб`єкт владних повноважень - відповідний орган Пенсійного фонду України - протягом певного проміжку часу ухиляється від виконання своїх зобов`язань (триваюча протиправна бездіяльність) або допускає протиправну поведінку (триваюча протиправна діяльність) стосовно пенсіонера, чим порушує його/її право на соціальних захист - пенсійне забезпечення.
За такого правового регулювання та обставин справи, колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення позовних вимог, шляхом зобов`язання Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві здійснити перерахунок та виплату пенсії позивача з 01 липня 2012 року з урахуванням виплачених сум, обчислюючи розмір підвищення пенсії із 86% сум грошового забезпечення, визначеного на 01 квітня 2012 року.
Таким чином, ухвалене у справі судове рішення підлягає частковому скасуванню з прийняттям нової постанови в цій частині про часткове задоволення позову.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись статтями  315,  317,  321,  322,  325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нове  рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в м. Києві провести ОСОБА_1 з 01 липня 2012 року перерахунок пенсії та її виплату, з урахуванням раніше виплачених сум, із розрахунком підвищення до пенсії відповідно до  постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2012 року №355  «Про збільшення розмірів пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»    на підставі довідки про розмір грошового забезпечення за відповідною посадою станом на 1 квітня 2012 року виходячи із 86% грошового забезпечення.
В іншій частині - рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5  статті 328 КАС України.

Головуючий                    суддя                                        І.О.Лічевецький

суддя                                        В.П.Мельничук

суддя                                        О.М.Оксененко