П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/4840/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Панкеєва Вікторія Анатоліївна 
          Суддя-доповідач:  Боровицький О. А. 

23 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Шидловського В.Б. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  23 червня 2020 року (повний текст якої складено в м. Житомирі) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про  стягнення вихідної допомоги, 
В С Т А Н О В И В :
 в березні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Житомирський окружний адміністративний  суд з позовом, в якому просив стягнути з Офісу Генерального прокурора (відповідача) на свою користь вихідну допомогу в зв`язку зі звільненням в розмірі 39270,95 грн.
Житомирський окружний адміністративний  суд рішенням від 23.06.2020 у задоволені адміністративного позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених  Законом України №1697-VII, яким не передбачено виплати вихідної допомоги при звільненні, позивач не набув права на її отримання.
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено  повністю. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про стягнення вихідної допомоги скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в зв`язку зі звільненням в розмірі 39270 (тридцять дев`ять тисяч двісті сімдесят) грн. 95 коп.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Постановою Верховного Суду від 11 лютого 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 240/4840/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду.
Згідно з положеннями ч. 3    ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства    (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2074ц ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року. Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України вказано провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.
02.01.2020 позивач звернувся до відповідача зі зверненням    про    отримання інформації    щодо нарахування та виплату заробітної плати. Зокрема просив відповідача вказати:
- чи у відповідності до вимог до ст.81 Закону України "Про прокуратуру" нараховувалась і виплачувалась заробітна плата, якщо ні, вказати нормативні акти, на підставі яких вона визначалася у період 2015-2019 роки;
- надати відомості у відповідності до вимог ст.30 Закону України "Про оплату праці" про нарахування заробітної плати старшому слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 щомісячно із зазначенням відрахувань за період з червня 2015 року по 24 грудня 2019 року включно;
- якщо заробітна плата нараховувалось у інший спосіб, ніж передбачено ст.81 Закону України "Про прокуратуру", просив перерахувати заробітну плату, надати йому відомості щодо здійсненого перерахунку помісячно та виплатити різницю;
- повідомити, чи проводились у 2015-2019 роках індексації заробітної плати, якщо ні, то чому (із посиланням на норми Законів);
- надати відомості про кожен випадок затримування виплати заробітної плати та проведення компенсації за її затримання.
Згідно інформації викладеної в листі від 04.03.2020 №21-880вих.-20 Офіс Генерального прокурора повідомив, що статтею 40 КЗпП України визначено випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
Так, пунктом 1 передбачено розірвання трудового договору у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Водночас статтею 44 КЗпП України визначено перелік підстав припинення трудового договору, в яких передбачено виплату вихідної допомоги. Зокрема, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.
При цьому зауважено, що Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113) статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Таким законом, що регулює статус прокурорів та відповідно має статус спеціального, є Закон України "Про прокуратуру" і Закон № 113. Звільнення прокурорів, які не пройшли атестацію, згідно з вимогами пункту 19 розділу II Закону № 113 відбувається на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Також зазначено, що відповідно до Закону України "Про прокуратуру" у разі звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону не передбачена виплата вихідної допомоги. Стаття 44 КЗпП України також не передбачає можливості виплати вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку працівникові у разі припинення з ним трудового договору на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Вважаючи відмову у виплаті вихідної допомоги в зв`язку зі звільненням протиправною, позивач звернувся до суду з позовом за захистом порушених прав.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закон України №1697-VII, прокурор може бути звільнений лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Згідно з п.9 ч.1   ст.51 цього Закону   прокурор звільняється з посади зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з п.1 ч.1  ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників
Статтею 44 КЗпП України  передбачено, що при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті  36  та пунктах 1, 2 і 6 статті  40  цього  Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 по справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Законом України "Про прокуратуру"  не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні працівників у зв`язку зі скороченням штатів, у зв`язку з чим до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи  КЗпП України, що не заборонено спеціальним законодавством.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 17.10.2018 у справі №823/276/16 та від 08.10.2019    у справі №823/263/16.
Відповідно до ч.5  ст.242 КАС України  при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Оцінюючи висновки суду першої інстанції про те, що позивач не набув права на виплату    вихідної допомоги при звільненні, колегія суддів виходить з наступного.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019  (далі - Закон №113-IX)  ст.51 Закону №1697  доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, яка передбачена п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Вказаним  Законом  також доповнено  ст.40 КЗпП України  частиною 5 наступного змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються  законом, що регулює їхній статус".
Виплата вихідної допомоги при звільненні у зв`язку зі скороченням штатів передбачена  ст.44 КЗпП України.
Отже, ч.5  ст.40 КЗпП України  не містить обмежень щодо    прокурорам виплати вихідної допомоги при звільненні, передбаченої  ст.44 КЗпП України.
Виходячи із системного аналізу положень  Закону №1687  та  КЗпП України  в редакції  Закон №113-IX, колегія суддів дійшла висновку, що при звільненні з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури на прокурорів не поширюються положення  КЗпП України  щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
При цьому, застереження щодо виплати прокурорам вихідної допомоги при звільненні ані  Закон №1687, ані  КЗпП України  не містять.
Зміст п.1 ч.1  ст.40 КЗпП України  (розірвання власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників) та п.9 ч.1 ст.51  Закону №1687  (прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) свідчить про те, що вказані вище підстави для звільнення є аналогічними.
З урахуванням наведеного, а також правових висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку про те, що у разі звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51  Закону №1687, останній має право на виплату вихідної допомоги відповідно до  ст.44 КЗпП України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача суми вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку згідно вимог   ст. 44 КЗпП України   є необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню.
Зважаючи на встановлені у справі обставини, оскільки позивача звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51  Закону №1687, він набув право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до  ст.44 КЗпП України.
При звільненні з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, вихідна допомога виплачується в розмірі не менше середнього місячного заробітку.
Постановою Верховного Суду від 11 лютого 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 240/4840/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду. Скасовуючи постанову апеляційної інстанції Верховний суд зазначив, що приписами пункту 4 розділу ІІІ Постанови № 100 визначено перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.
Зокрема, довідка від 04 березня 2020 року №21-889 вих-20 не містить відомостей щодо складових нарахованих позивачу виплат за жовтень-листопад 2019 року.
Отже, судом апеляційної інстанції не встановлено усіх фактичних обставин справи та не досліджено відповідні докази, наявні у матеріалах справи, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме для здійснення обчислення середньомісячної заробітної плати позивача, та здійснено розрахунок середньомісячної заробітної плати позивача без урахування приписів пункту 4 розділу ІІІ Постанови № 100.
За таких обставин, Верховний Суд позбавлений можливості надати оцінку доводам касаційної скарги у частині незгоди відповідача із розрахунком розміру стягнутої на користь позивача вихідної допомоги у зв`язку із звільненням.
Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судом апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору.
За правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100  середній заробіток працівника визначається виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню.
Згідно з абз. 1, 2 п. 8 вказаного Порядку такий заробіток обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Враховуючи вищезазначене, ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року витребувано з Офісу Генерального прокурора - довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за останні шість місяців перед звільненням позивача з зазначенням всіх складових.
На виконання вищезазначеної ухвали Офіс Генерального прокурора надіслав довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за останні шість місяців від 20.03.2021 №21-245 зп, а також розрахункові листи відповідно до яких у жовтні 2019 року ОСОБА_1 нараховано 29782,54 грн. (18 робочих дні) та у листопаді 2019 року - 48759,37 грн. (21 робочих днів).
Середньоденний заробіток склав 1680,44 грн.: (29782,54+48759,37=  78541,91 - 13004,39 (12358,50 (премія разова) + 355,24 (індексація доходів 2012) +290,65(індексація доходів 2012)) = 65537,52 / (18+21).
Середньомісячне число робочих днів - 21,5 (середня планова кількість робочих днів за жовтень-листопад 2019 року).
Таким чином, розмір середньої заробітної плати складає 36 129,46 грн. (1680,44 х 21,5).
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про стягнення вихідної допомоги скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (ідентифі каційний код: 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) вихідну допомогу в зв`язку зі звільненням в розмірі 36 129 (тридцять шість тисяч сто двадцять дев`ять) грн. 46 коп.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Шидловський В.Б.