ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" лютого 2021 р.           Справа№ 910/10898/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пантелієнка  В.О.
суддів:            Доманської  М.Л. 
          Верховця  А.А. 

секретар судового засідання   Звершховська І.А.

за участю представників:
від позивача - не з`явився;
від відповідача - Баца К.В. ордер КВ №846379 від 17.01.2021р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав"
на рішення господарського суду м.Києва від 18.12.2020р. 
(повний текст складено 23.12.2020р.)
у справі №910/10898/20 (суддя Картавцева Ю.В.)
за позовом Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Джаст Фуд"
про стягнення 208 650,00 грн.
ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 18.12.2020р. по справі №910/10898/20 Громадській спілці "Українська ліга авторських та суміжних прав" у задоволенні позову відмовлено повністю. 
Не погоджуючись з винесеним рішенням суду, Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" подала апеляційну скаргу на рішення господарського суду м.Києва від 18.12.2020р., в якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Джаст Фуд" просить відмовити ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду м.Києва від 18.12.2020р. по справі №910/10898/20 залишити без змін. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" на рішення господарського суду м.Києва від 18.12.2020р. по справі №910/10898/20 та призначено її до розгляду на 22.02.2021р.
Колегія суддів відхиляє клопотання представника Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" б/н від 19.02.2021р. про відкладення розгляду справи як необґрунтоване, оскільки апеляційному суду доказів зайнятості представників позивача в інших судових засіданнях у господарському суді м.Києва надано не було.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи  правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Громадська спілка (далі - ГС) "Українська ліга авторських та суміжних прав" звернулась до господарського суду м.Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Джаст Фуд" про стягнення 208 650,00 грн.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що відповідачем здійснювалося порушення зобов`язань у сфері суміжних прав, яке полягало, зокрема, в тому, що останній здійснював використання фонограм та зафіксованих у них виконань у сфері публічного виконання без укладання договору про використання об`єктів суміжних прав, а, отже, без отримання належного дозволу на таке використання і без сплати роялті уповноваженій організації колективного управління. Зважаючи на це, позивач просив місцевий суд стягнути з відповідача паушальну суму в розмірі 208 650,00 грн.
Як зазначає позивач, актами фіксації № 17/01/20 від 17.01.2020р. та № 15/07/20 від 15.07.2020р., складеними представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами та відеозаписом публічного виконання на відеокамеру було встановлено, що у приміщенні ресторану «Ой мамо! Це було в Тбілісі», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 63 А, у якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Джаст Фуд", вільно розповсюджувались (публічно виконувались) музичні твори за допомогою наявних у закладі приладів/технічних засобів (у тому числі з колонками) для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом, а саме: « ОСОБА_1 » у виконанні ОСОБА_14, «ІНФОРМАЦІЯ_3» у виконанні ОСОБА_2 , «ІНФОРМАЦІЯ_4» у виконанні ОСОБА_3 , «ІНФОРМАЦІЯ_5» у виконанні ОСОБА_4 , «ІНФОРМАЦІЯ_6» у виконанні ОСОБА_5 , « ІНФОРМАЦІЯ_7 » у виконанні ОСОБА_7 , « ІНФОРМАЦІЯ_8 » у виконанні ОСОБА_9 , «ІНФОРМАЦІЯ_9» у виконанні ОСОБА_10 , « ОСОБА_11 » у виконанні ОСОБА_9 , «ІНФОРМАЦІЯ_10» у виконанні ОСОБА_9 , «ІНФОРМАЦІЯ_11» у виконанні ОСОБА_12 , « ОСОБА_13 » у виконанні ОСОБА_7 , «ІНФОРМАЦІЯ_12» у виконанні ОСОБА_14.
Позивач звертався до відповідача з листом вих. № 20/01/20/7 від 20.01.2020р., в якому пропонував відповідачу врегулювати питання використання фонограм та зафіксованих у них виконань у закладі відповідача шляхом отримання дозволу від ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав", який можна отримати підписавши з позивачем договір про використання фонограм та зафіксованих у них виконань (а.с. 21).
Відповідач відповіді на вказаний лист позивача не надав, договір з позивачем не укладав.
З матеріалів справи вбачається, що ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" є акредитованою організацією колективного управління у сфері розширеного колективного управління «право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою» (наказ Мінекономрозвитку від 29.05.2019р. № 912), строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019р., що підтверджується витягом з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019р. наданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (яке перейменоване на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України).
Відповідно до частини першої  статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"  організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції:
1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;
3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам;
4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація;
5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація;
6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління.
Звертаючись до місцевого суду з даним позовом позивач зазначав, що він звертається за захистом саме своїх прав, порушення яких вбачається у використанні відповідачем фонограм без укладання договору з акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері.
Частиною 1  статті 15 Цивільного кодексу України  передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини 1  статті 16 Цивільного кодексу України  кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Частиною 2  статті 4 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Згідно з  рішенням Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004р.  під охоронюваними законом інтересами необхідно розуміти прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать  Конституції  і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам. Отже, охоронюваний законом інтерес є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони.
Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, чи охоронюваного законом інтересу, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.
Аналогічних висновків дійшов Верховний суд України в постанові від 21 жовтня 2015 року у справі №3-649гс15.
Відповідно до ч. 1  ст. 22 Цивільного кодексу України  особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Звертаючись до суду з позовом про стягнення збитків, за загальним принципом цивільного права, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права має довести наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка (дія чи бездіяльність особи); шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Протиправна поведінка, на думку позивача, була в тому, що в закладі відповідача звучали фонограми і зафіксовані в них виконання без укладання з позивачем договору.
Частиною 1 ст. 37 Закону України "Про захист авторського права і суміжних прав" передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.
Відповідно до пункту "а" ч. 1 ст. 40 Закону України "Про захист авторського права і суміжних прав" до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом.
Відповідно до ч. 3  ст. 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"  правовласники як суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.
Правовласники мають право вільно обирати організацію колективного управління, яка буде управляти їхніми майновими правами, визначати, які саме майнові права і на які об`єкти авторського права і (або) суміжних прав передавати в управління, з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Крім випадків, коли організація колективного управління має об`єктивно обґрунтовані причини відмовити в управлінні, вона зобов`язана управляти майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, за умови що таке управління належить до сфери її діяльності.
Відповідно до ч. 1  ст. 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав":
організація колективного управління - громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав;
правовласник - суб`єкт авторського права або суміжного права чи інша особа, крім організації колективного управління, яка на підставі договору з суб`єктом авторського права і (або) суміжних прав чи згідно із законом має право на отримання частки доходу від прав;
колективне управління - діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом;
член організації колективного управління - правовласник або об`єднання (асоціація) правовласників, інша організація колективного управління, які відповідно до законодавства та статуту організації колективного управління набули статус члена організації колективного управління.
Тобто, організація колективного управління здійснює діяльність зі збору, розподілу та виплати доходу від прав правовласників які заснували вказану організацію колективного управління або є членами організації колективного управління.
Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"  надає визначення розширеного колективного управління, так:
розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах;
каталог організації колективного управління - сукупність об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами на які управляє організація.
Із системного аналізу зазначених вище норм вбачається, що організація колективного управління може здійснювати управління майновими правами її членів у межах визначених автором (автор визначає конкретні майнові права для управління які вносяться у відповідний каталог), а розширене колективне управління, у свою чергу, надає право організації колективного управління управляти майновими правами членів організації без включення їх у відповідні каталоги ( крім випадків вилучення майнових прав автором).
Тому місцевий суд дійшов правильного висновку, що організація колективного управління уповноважена управляти майновими правами авторів не будь-яких, а лише тих, які є її членами.
В матеріалах справи відсутні надані позивачем докази того, що особи, які мають авторські та/або суміжні права на музичні твори визначені в Актах фіксації №17/01/20 від 17.01.2020р. та №15/07/20 від 15.07.2020р. є членами організації або мають будь-які правовідносини з позивачем, тобто, ГС «Українська ліга авторських та суміжних прав» не доведено, що внаслідок використання відповідачем зазначених вище музичних творів без укладення договору відбулося порушення прав саме позивача.
Відповідно до ч.1 ст.  ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"  за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. Тобто закон наділяє правом на звернення за захистом авторських прав виключно суб`єктів авторського права та суміжних прав.
У свою чергу абз. 2 ч. 1  ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"  передбачає відповідний перелік можливих варіантів способу захисту свого права автором. Так, згідно з чинною редакцією  ст. 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права"  суд має право постановити рішення чи ухвалу про відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав (п. "б" ч. 2 ст. 52), про виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу (п. "г" ч. 2 ст. 52).
Суд першої інстанції правильно встановив, що позивач, визначаючи заявлену до стягнення суму як паушальну суму, здійснював її розрахунок, виходячи з 50 мінімальних заробітних плат, а не із визначених Законом елементів. Компенсація у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків була передбачена п. "г" ч. 2  ст. 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права"  в попередній редакції Закону, яка існувала до внесення у вказану норму змін 15.05.2018 року.
Позивач також використовував способи, передбачені п. "б" та п. "г" одночасно, не розмежовуючи право на компенсацію та право на збитки, хоча вказані приписи передбачають врахування паушальної суми саме для визначення розміру компенсації, а не для визначення розміру збитків.
Відповідно до частин 1, 2  статті 22 Цивільного кодексу України  особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Враховуючи норми ч. 4  ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не лише точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально.
При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали бути наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував (постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11 квітня 2018 року у справі № 921/377/14-г/7).
У свою чергу, організації колективного управління, у тому числі Позивач:
- мають принцип роботи, що передбачений  статтею 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"  - збирання, розподіл та виплата доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб;
- не мають права провадити підприємницьку діяльність і здійснюють лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей (частина перша  статті 12 названого Закону);
- звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація.
Позивач звернувся до місцевого суду з позовом про відшкодування збитків у своїх інтересах, на захист своїх прав, хоча, враховуючи, що винагороду повинні отримувати власники виключних майнових прав на об`єкти суміжних прав (можливо, через Спілку), збитки, про які йде мова в позовній заяві, завдано саме правовласникам.
Господарський суд м.Києва законно і обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні позову, оскільки позивачем не доведено причинно-наслідкового зв`язку між протиправним діянням відповідача (використання фонограм без отримання дозволу) та завданими ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" збитками і не доведено розміру таких збитків.
Відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
Враховуючи, що порушень діючого законодавства судом апеляційної інстанції не встановлено, а судове рішення у справі прийняте з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст.ст. 240, 270, 275, 276, 282, 283  ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" залишити без задоволення, а рішення господарського суду м.Києва від 18.12.2020р. у справі №910/10898/20 - без змін.
Справу №910/10898/20 повернути до господарського суду м.Києва.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288  ГПК України.
Повний текст постанови складений та підписаний 24.02.2021р.

Головуючий суддя                                                            В.О. Пантелієнко 

Судді                                                                                М.Л. Доманська

                                                                                А.А. Верховець