ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
18 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 619/3877/19
провадження № 51-5442км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                            ОСОБА_1 ,
судді:                                                     ОСОБА_2 ,  
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
            
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220280000966, стосовно  
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Пархомівка Краснокутського району Харківської області,зареєстрований в   АДРЕСА_1 , проживає в  АДРЕСА_2 ,
 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.   
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення. 
Зазначає, що судамине повною мірою враховано характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень та конкретні обставини вчинення, кількість епізодів, перебування засудженого у стані алкогольного сп`яніння.
Вважає, що суд безпідставно не врахував повторності як обтяжуючої покарання обставини, оскільки засуджений вчинив два епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 КК України. 
Стверджує, що вирок не містить належного обґрунтування необхідності застосування до ОСОБА_6  ст. 69 КК України та призначення йому за епізодом замаху на зґвалтування покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 152 КК України. Крім того, застосування ч. 3 ст. 68 КК України за цим епізодом, на думку прокурора, є зайвим.
Указує на відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України. 
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2019 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин, за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68, ст. 69 КК України – у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 152 КК України – у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України   ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1 - 3 ч. 1 ст. 76 ККУкраїни.     
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково, стягнуто з   ОСОБА_6 на її користь 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
За ухвалою Харківського апеляційного суду від 04 серпня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без зміни.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень стосовно своєї співмешканки  ОСОБА_7 у її квартирі у смт Мала Данилівка Дергачівського районуХарківської області за встановлених у вироку обставин.
Так, 20 липня 2019 року близько 23:00у вищевказаній квартирі в ході словесного конфлікту, якийвиник між ОСОБА_7  та   ОСОБА_6 , останній, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на зґвалтування ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, нехтуючи тим фактом, що ОСОБА_7 , з якою він перебував у близьких відносинах, не надала добровільної згоди на статевий акт, відштовхнувши його, став вчиняти дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло ОСОБА_7 з використанням геніталій, однак остання стала чинити активний супротив, чим зупинила незаконні дії ОСОБА_6 . Таким чином, він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_7 вчинила активний супротив. 
У цей же час, 20 липня 2019 року близько 23:10, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що не має можливості довести свій злочинний умисел на зґвалтування до кінця, діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на заподіяння тілесних ушкоджень, маючи на меті спричинення фізичного болю ОСОБА_7 , несподівано для останньої, яка в цей час перебувала в лежачому положенні на дивані, схопив її за шию та завдав одного удару кулаком в обличчя, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді забитої рани на підборідді, синців та садна на губах та шиї. 
Окрім того, 21 липня 2019 року близько 06:00 у вищевказаній квартирі між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 знову виниксловесний конфлікт, якийпродовжувався до 10:00. Близько 10-ої години ОСОБА_6 , маючи на меті спричинення фізичного болю ОСОБА_7 , умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_7 , несподівано для останньої завдав їй один удар кулаком у грудну клітку, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на тулубі.
Після цього ОСОБА_6 повторно, бажаючи задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на зґвалтування ОСОБА_7 , з якою перебував у близьких відносинах, застосовуючи фізичну силу, нехтуючи тим фактом, що ОСОБА_7 не надала добровільної згоди на статевий акт, став вчиняти дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло останньої з використанням геніталій, та зґвалтував потерпілу, спричинивши при цьому легкі тілесні пошкодження у вигляді синців та садна на верхніх та нижніх кінцівках.
Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152 КК України як закінчений замах на зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах, які не були закінчені до кінця з причин, що не залежали від волі винного; за ч. 1 ст. 125 КК України як умисне спричинення легкого тілесного ушкодження; за ч. 2 ст. 152 КК України як зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене повторно, щодо особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах.
 
Позиції учасників судового провадження 
 
У судовому засіданні прокурор підтримала подану касаційну скаргу.
 
Мотиви Суду
 
Висновків суду про доведеність винуватості   ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій прокурор у касаційній скарзі не оскаржує.
Доводи прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Частиною 3 ст. 68 КК Українипередбачено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
У ч. 1 ст. 69 КК України зазначено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд, ухвалюючи вирок, дотримався цих вимог закону.
Зокрема, апеляційний суд установив, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та обставину, що обтяжує покарання, – вчиненнязлочину в стані алкогольного сп`яніння. Водночас суд першої інстанції також узяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини, якими визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу   ОСОБА_6 , який раніше не судимий у порядку ст. 89 КК України, за місцем роботи характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину, усвідомив протиправність своєї злочинної діяльності, а також думку потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні. 
Будь-яких інших обставин, які б згідно зі ст. 67 КК України обтяжували покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції не встановлено. При цьому Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення, а згідно з обвинувальним актом обтяжуючої покарання обставини – вчинення злочину повторно за епізодом за ч. 1 ст. 125 КК України, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, в ході досудового розслідування встановлено не було.
Зваживши на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що всі ці обставини в їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому з урахуванням положень статей 50, 65 КК України за епізодом замаху на зґвалтування призначив   ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 152 КК України. 
Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, суд першої інстанції взяв до уваги всі конкретні обставини кримінального провадження і дані про особу   ОСОБА_6 та дійшов висновку, що вказані обставини у цьому конкретному випадку свідчать про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства протягом іспитового строку в найбільшому передбаченому законом розмірі з покладенням установлених ст. 76 КК України обов`язків.
Крім того, в суді апеляційної інстанції потерпіла відмовилась від задоволеного за вироком цивільного позову в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 50 000 грн та навіть просила закрити провадження стосовно  ОСОБА_6 , повідомивши суду, що претензій матеріального та морального характеру вона не має, вони з обвинуваченим примирилися, він розкаявся, вибачився, страждає від того, що сталося, допомагає їй матеріально.
Тому апеляційний суд дійшов переконливого висновку про безпідставність наведених прокурором в апеляційній скарзі доводів та погодився з висновками суду першої інстанції про призначення   ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення.
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що з урахуванням права судової дискреції, встановлених судом обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обране  ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України та звільненням від його відбування з випробуванням відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання,є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. 
Щодо зайвого застосування ч. 3 ст. 68 КК України апеляційний суд в ухвалі обґрунтовано вказав, що не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині, оскільки врахування положень при призначенні покарання за вчинення замаху на злочин не суперечить вимогам закону. 
На думку Суду, у цьому випадку посилання у вироку на ч. 3 ст. 68 КК України при призначенні покарання   ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не є підставою для скасування чи зміни судового рішення.
Отже, під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі, належним чином перевірено й спростовано. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
 
Таким чином, відсутні підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_6  залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                                   ОСОБА_3