ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" лютого 2021 р.           Справа№ 910/8044/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Разіної Т.І. 
 
секретар судового засіданні: Бендюг І.В.,
за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 09.02.2021,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
на рішення
Господарського суду міста Києва 
від 22.09.2020 (рішення підписано 01.10.2020) 
у справі № 910/8044/20 (суддя Котков О.В.)
за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг"
про стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст первісних та зустрічних позовних вимог

У червні 2020 року Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія Укренерго" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" про стягнення заборгованості за договором про надання послуг з передачі електричної енергії № 0065-02024 від 10.04.2019 року в розмірі 651 023 676,84 грн.
Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідач не виконав належним чином взяті на себе зобов`язання за договором про надання послуг з передачі електричної енергії № 0065-02024 від 10.04.2019, зокрема, у визначені договором строки не здійснив оплату вартості наданих йому позивачем послуг з передачі електричної енергії, внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість перед позивачем.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви 

Рішенням Господарського суду міста Києва  від 22.09.2020 у справі № 910/8044/20 у позові відмовлено  повністю.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що обов`язок щодо сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено саме із прийняттям Постанови НКРЕКП № 360 від 07.02.2020 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі", яка набула чинності 08.02.2020. При цьому, враховуючи те, що частиною предмету спору є вимоги про стягнення вартості послуг за період липень 2019 року - січень 2020 року, тобто, за період, що передує прийняттю Постанови НКРЕКП № 360 від 07.02.2020, а також те, що відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, правові підстави для стягнення з відповідача відповідної частини заборгованості відсутні.
Крім того, суд дійшов висновку про те, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України, у зв`язку з чим дій позивача щодо включення ним обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії є неправомірними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів 

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції не з`ясовано обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають обставинам справи, не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушено норми процесуального права і неправильно застосовані норми матеріального права.
В апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що предмет спору стосується виключно стягнення заборгованості за передачу електричної енергії в частині експортованих обсягів, при цьому обов`язок оплачувати послуги з передачі електричної енергії у повному обсязі (без винятку для експортованих обсягів) передбачений як договором, так і актами законодавства щодо ринку електричної енергії.
Позивач зазначає, що умови договору були визначені саме НКРЕКП у типовому договорі про надання послуг з передачі електричної енергії, що є додатком до Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №  309. Відповідно до п. 5.1 глави 5 розділу XI Кодексу системи передачі було встановлено, що договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні фінансові умови, на яких ОСП здійснює передачу електричної енергії електричними мережами системи передачі. Договір встановлює обов`язки та права сторін у процесі передачі електричної енергії електричними мережами ОСП від виробників до систем розподілу та споживачів, а також при здійсненні її експорту, імпорту та транзиту. Таким чином, на думку скаржника, умови договору поширюються і на випадки передачі експортованої електричної енергії. Окрім того, звертає увагу, що у листі НКРЕКП від 02.10.2019 №10479/17.2.1/7-19 роз`яснено, що експортери електроенергії мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії в обсягах експортованої електроенергії. Відтак, висновок суду про безпідставність нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії є необґрунтованим, оскільки зроблений без врахування вищенаведеного.
Апелянт також зазначає про помилковість висновку суду про те, що обов`язок щодо сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено лише із прийняттям Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360, оскільки дана постанова лише усунула неоднозначне тлумачення норм учасниками ринку електричної енергії.
Також позивач звертає увагу, що плата за послугу з передачі електричної енергії не є митом і має на меті не кількісне обмеження імпорту й експорту енергопродуктів, а відшкодування витрат оператора системи передачі, що забезпечує транспортування електричної енергії, у зв`язку з чим суд помилково послався на пункт 41 Договору про застосування Енергетичного Співтовариства.
Апелянт вважає, що суд безпідставно послався на: - рішення ЄС у справі С-305/17 «FENS vs Slovak Repablic», оскільки дане рішення за своїм складом вирішених питань не стосується зобов`язань, які виникли відповідно до укладеного договору; - лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства (у тому числі пункт 41 Договору про застосування Енергетичного Співтовариства); -повідомлення про відповідність від 28.05.2020. Крім того, роздруківка рішення Суду Європейського Союзу не є належним доказом, адже в супереч частин 2, 5 статті 91 ГПК України відповідач не надав ні оригінального тексту цього судового рішення, відповідність наданої відповідачем копії є сумнівною.
Також апелянт вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про залучення НКРЕКП до участі у справі в якості третьої особи.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням вимог процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, а наведені доводи позивача є необґрунтованими, суперечать фактичним обставинам справи, положенням чинного законодавства України та міжнародним зобов`язанням України. Просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі. 

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції 

Як підтверджено матеріалами справи, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" є юридичною особою, що утворена 29.07.2019 як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15.02.2019 № 73 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2017 № 829-р "Про погодження перетворення державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" у приватне акціонерне товариство".
НЕК "Укренерго" є правонаступником майна, усіх прав та обов`язків Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" відповідно до статті 108 Цивільного кодексу України, п.5 Порядку перетворення державного унітарного комерційного підприємства в акціонерне товариство, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2012 року № 802, п. 3.2 Статуту НЕК "Укренерго".
НЕК "Укренерго" виконує функції оператора системи передачі - юридичної особи, відповідальної за експлуатацію, диспетчеризацію, забезпечення технічного обслуговування, розвиток системи передачі та міждержавних ліній електропередачі, а також за забезпечення довгострокової спроможності системи передачі щодо задоволення обґрунтованого попиту на передачу електричної енергії.
З матеріалів справи вбачається, що 10.04.2019 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія Укренерго" (надалі - позивач, ОСП) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" (надалі - відповідач, користувач) укладено договір про надання послуг з передачі електричної енергії № 0065-02024 (з урахуванням додаткової угоди від 10.04.2019 та додаткової угоди від 14.08.2019) (далі - договір), відповідно п. 1.1 якого, ОСП зобов`язується надавати послугу з передачі електричної енергії (далі - послуга), а користувач зобов`язується здійснювати оплату за послугу відповідно до умов цього договору.
Згідно з пунктом 4.1. договору для розрахунків за цим договором використовується плановий і фактичний обсяг послуги. Визначення фактичного обсягу послуги у розрахунковому місяці здійснюється: для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;
для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника;
для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація.
Згідно з пунктами 9.1. - 9.2. договору ОСП взяв на себе зобов`язання забезпечувати надання послуги з дотриманням установлених показників якості надання цих послуг відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу системи передачі, а користувач здійснювати вчасно та у повному обсязі оплату за послугу на умовах, визначених цим договором.
Ціна договору визначається згідно з діючим на момент надання послуги тарифом на послуги з передачі електричної енергії, встановленим Регулятором, та оприлюднюється ОСП на власному веб-сайті в мережі Інтернет (п. 3.1. договору).
Пунктом 5.1. договору сторони погодили, що планова та фактична вартість послуги (грн.) за цим договором визначається шляхом множення планового та фактичного обсягу послуги (МВт-год) за розрахунковий період на тариф, встановлений Регулятором (грн/МВт-год). На вартість послуги нараховується податок на додану вартість відповідно до законодавства України. 
Згідно з п.п. 6.1., 6.5. договору розрахунковим періодом за цим договором є 1 календарний місяць. Користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг послуги протягом 3 банківських днів з дати отримання та на підставі акта приймання-передачі послуги, який ОСП надає користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим. Оплата послуги здійснюється на підставі рахунків, наданих ОСП або самостійно сформованих в електронному вигляді за допомогою "Системи управління ринком" (далі - Сервіс), з використанням кваліфікованого електронного підпису тієї особи, яка уповноважена підписувати документи в електронному вигляді, у порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до пункту 6.6. договору у разі виникнення розбіжностей за отриманим від ОСП за попередній розрахунковий місяць актом приймання-передачі послуги, користувач має право оскаржити зазначену в акті приймання-передачі послуги вартість послуги шляхом направлення ОСП повідомлення протягом 5 робочих днів з моменту отримання акта. Процедура оскарження не звільняє користувача від платіжного зобов`язання у встановлений договором термін. Якщо користувач не надає ОСП повідомлення з обгрунтуванням розбіжностей протягом 5 робочих днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги, то вважається, що цей акт прийнято без розбіжностей.
Договір набуває чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2019. Якщо Користувач не направив ОСП у строк не менший, ніж за місяць до закінчення терміну дії договору повідомлення про припинення дії договору, то цей договір вважається подовженим на наступний календарний рік на тих самих умовах (п. 14.1. договору).
Договір припиняє свою дію, якщо одна зі сторін перестає бути учасником ринку електричної енергії з дати, зазначеної у заяві сторони, що вирішила позбутися статусу учасника ринку електричної енергії добровільно. В іншому випадку цей договір припиняє свою дію з дати набрання законної сили рішенням суду про розірвання договору (п. 14.3. договору).
Як встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору про надання послуг з передачі електричної енергії № 0065-02024 від 10.04.2019 позивач (ОСП) у липні 2019 року - березні 2020 року надав послуги з передачі електричної енергії на загальну суму 3 508 688 844,44 грн., що підтверджується актами приймання-передачі послуги, а саме: за липень 2019 року - 798 040 477,25 грн. (з урахуванням акта коригування від 28.11.2019 року); за серпень 2019 року - 726 043 049,39 грн. (з урахуванням акта коригування від 02.01.2020 року); за вересень 2019 року - 247 897 155,20 грн. (з урахуванням акта коригування від 17.02.2020 року); за жовтень 2019 року - 242 150 813,75 грн. (з урахуванням акта коригування від 30.03.2020 року); за листопад 2019 року - 245 851 538,65 грн.; за грудень 2019 року - 264 119 739,13 грн.; за січень 2020 року - 326 138 547,14 грн.; за лютий 2020 року - 318 129 960,66 грн.; за березень 2020 року - 340 317 563,27 грн.
Відповідач у свою чергу, за надані послуги розрахувався лише частково на суму 2 857 665 167,60 грн., відтак, за розрахунками позивача, відповідач має заборгованість за договором в розмірі 651 023 676,84 грн.
Звертаючись з даним позовом до суду позивач зазначає, що відповідач не погоджувався з обсягом послуги, зазначеним в актах, зокрема, акти за серпень 2019 року - січень 2020 року підписано відповідачем із зауваженнями, інші не повернуто позивачу з підписом. Розбіжності стосовно обсягу послуги обумовлені тим, що відповідач вважає, що не повинен оплачувати послугу з передачі частини електричної енергії, щодо якої відповідач здійснює експорт та імпорт, про що зазначалося відповідачем в листі від 25.11.2019 № 01-11/4318.
Спір у справі виник у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем, на думку позивача, грошового зобов`язання з оплати наданих згідно договору № 0065-02024 від 10.04.2019 послуг з передачі електричної енергії, у зв`язку з чим позивач вказує на наявність заборгованості у розмірі 651 023 676,84 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Відповідно до частини 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно із статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором про надання послуг з передачі електричної енергії.
За приписами статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема: про надання послуг з передачі.
Пунктом 60 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що передача електричної енергії - це транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про державний кордон України" - державним кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору.
Міждержавна лінія електропередачі - лінія електропередачі, що перетинає кордон між Україною та іншою державою і з`єднує об`єднану енергетичну систему України з системою передачі суміжної держави (пункт 43 частини 1 статті1 Закону України "Про ринок електричної енергії").
Отже, в розумінні Закону України "Про ринок електричної енергії" передача електричної енергії при імпорті або експорті відбувається у віртуальній точці на державному кордоні.
Згідно з приписами п.п. 5.1-5.2. Кодексу системи передачі (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні та фінансові умови, на яких ОСП здійснює передачу електричної енергії електричними мережами системи передачі. Договір встановлює обов`язки та права сторін у процесі передачі електричної енергії електричними мережами Оператора системи передачі від виробників до систем розподілу та споживачів, а також при здійсненні її експорту, імпорту та транзиту.
Укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов`язковою умовою надання Користувачам доступу до системи передачі.
Відповідно до пункту 4 частини 3 статті 30 Закону України "Про ринок електричної енергії" виробники мають право здійснювати експорт-імпорт електричної енергії.
За змістом пункту 4 статті 33 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи передачі надає послуги з передачі електричної енергії на підставі договору, укладеного на основі типового договору про надання послуг з передачі електричної енергії.
Як було встановлено судом вище, 10.04.2019 між сторонами укладено договір про надання послуг з передачі електричної енергії № 0065-02024, відповідно до умов якого позивач зобов`язався надавати послугу з передачі електричної енергії, а відповідач зобов`язався здійснювати її оплату в порядку, визначеному договором.
Умови договору є типовими та затверджені Постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018 "Про затвердження Кодексу системи передачі".
Так, пунктом 4.1. договору сторони погодили, що визначення фактичного обсягу послуги з передачі у розрахунковому місяці здійснюється:
для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;
для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника;
для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація.
За доводами відповідача, у спірний період ТОВ «Д.Трейдінг» здійснювало свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, виданої Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП або Регулятор) від 15.02.2019 № 222.
Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов договору про надання послуг з передачі електричної енергії № 0065-02024 від 10.04.2019 у період з липня 2019 року по березень 2020 року позивач надав послуги з передачі електричної енергії на загальну суму 3 508 688 844,44 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі послуги, а саме: за липень 2019 року - 798 040 477,25 грн. (з урахуванням акта коригування від 28.11.2019); за серпень 2019 року - 726 043 049,39 грн. (з урахуванням акта коригування від 02.01.2020); за вересень 2019 року - 247 897 155,20 грн. (з урахуванням акта коригування від 17.02.2020); за жовтень 2019 року - 242 150 813,75 грн. (з урахуванням акта коригування від 30.03.2020); за листопад 2019 року - 245 851 538,65 грн.; за грудень 2019 року - 264 119 739,13 грн.; за січень 2020 року - 326 138 547,14 грн.; за лютий 2020 року - 318 129 960,66 грн.; за березень 2020 року - 340 317 563,27 грн.
Як встановлено судом першої інстанції, акти приймання-передачі послуги за серпень 2019 року - січень 2020 року підписано відповідачем із зауваженнями, інші акти приймання-передачі послуги відповідачем не підписано. 
В матеріалах справи наявні докази перерахування ТОВ «Д.Трейдінг» за період з липня 2019 року по березень 2020 року на рахунок НЕК "Укренерго" вартості послуг з передачі електричної енергії в розмірі 2 857 665 167,60 грн., за передачу обсягів електричної енергії, що були спожиті товариством для власних потреб, тобто без врахування експорту.
Тобто, відповідачем здійснено оплату вартості послуг з передачі електричної енергії, однак лише в частині вартості послуг, що були спожиті ним для власних потреб. Адже на думку відповідача, НЕК "Укренерго" не мало права включати обсяги імпорту/експорту електричної енергії до обсягів послуги, оскільки їх включення не передбачено умовами укладеного договору, які є обов`язковими для виконання сторонами.
За приписами п.п. 30 та 92 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" електропостачальником є суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу, а трейдером є суб`єкт господарювання, що здійснює купівлю електричної енергії виключно з метою її перепродажу, крім продажу за договором постачання електричної енергії споживачу.
Судом встановлено, що обов`язок сплачувати тариф на передачу виключно при експорті та не сплачувати при імпорті, не було передбачено діючими протягом спірного періоду нормативними актами, які регулюють відносини в сфері енергетики, зокрема, Закону України "Про ринок електричної енергії", Кодексом системи передачі.
Постановою НКРЕКП "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" № 360 від 07.02.2020 були внесені зміни, зокрема, до наступних положень Розділу XI Кодексу системи передачі:
" 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та:
...
трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії.
…..".
" 5.6 Оплата послуг з передачі електричної енергії здійснюється за тарифом, який встановлюється Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.
Тариф на послуги з передачі електричної енергії оприлюднюється ОСП на власному веб-сайті в мережі Інтернет у триденний термін після затвердження його Регулятором.
Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається:
…..
для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника, крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП;
.....
для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;
для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії…"
Крім того, вказаною Постановою НКРЕКП викладено в новій редакції пункт 4.1 типового договору про надання послуг з передачі електричної енергії, а саме:
" 4.1. Для розрахунків за цим Договором використовується плановий і фактичний обсяги Послуги:
1) плановий обсяг Послуги визначається на основі наданих Користувачем повідомлень щодо планового обсягу передачі електроенергії на розрахунковий місяць. У разі ненадання або несвоєчасного надання Користувачем повідомлень плановим обсягом Послуги визначається фактичний обсяг наданої Послуги у попередньому розрахунковому періоді;
2) фактичний обсяг Послуги в розрахунковому місяці визначається відповідно до розділу ХІ Кодексу системи передачі".
З огляду на викладене, обов`язок щодо сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено саме із прийняттям Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі", яка набула чинності 08.02.2020.
Враховуючи те, що частиною предмету спору є вимоги про стягнення вартості послуг за період липень 2019 року - січень 2020 року, тобто, за період, що передує прийняттю Постанови НКРЕКП № 360 від 07.02.2020, а також те, що відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, правові підстави для стягнення з відповідача відповідної частини заборгованості відсутні.
Відповідно до статті 11 Господарського процесуального Кодексу України суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. У разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії", цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
Суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті (ч. 11 ст. 2 ЗУ "Про ринок електричної енергії").
Пункт 2 частини 6 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлює, що КСП має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.
Відповідно до статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, ратифікованого Верховної Радою України 15.12.2010 встановлені обмеження щодо додаткового ввізного або вивізного мита.
При цьому, відповідно до статті 11 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства: нормативно-правова база Європейського Співтовариства з енергетики" для цілей цього договору означають: 1) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/54/ЕС, від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії; 2) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/55/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку природного газу; 3) постанову Європейського парламенту й Ради Європи 1228/2003/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії.
Відповідно до статті 94 Договору Інституції тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств.
Так відповідно до позиції суду Європейського союзу у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, яка, як зазначено вище, є складовою права Енергетичного співтовариства, встановив, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та не залежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.
Крім того, щодо повноважень Секретаріату енергетичного Співтовариства слід зазначити, що статті 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства передбачає, що Секретаріат Енергетичного Співтовариства, спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів.
Таким чином, ратифікацією Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України, як сторони Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, на відповідність його умовам.
В межах реалізації вищезазначених повноважень, Секретаріат Енергетичного Співтовариства дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням ст.41. Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
Крім того, стаття 31 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про Асоціацію), встановлює, що сторони не повинні запроваджувати або зберігати в силі будь-які мита, податки або будь-які інші заходи еквівалентної дії, що накладаються на вивезення товарів або запроваджується у зв`язку з вивезенням товарів на іншу територію
Таким чином, нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України.
З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку про неправомірність дій позивача щодо включення позивачем обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії.
У апеляційній скарзі позивач вказує на безпідставність посилань суду на статтю 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, адже, на думку позивача, плата за послугу з передачі електричної енергії не є митом і має на меті не "кількісне обмеження імпорту й експорту енергопродуктів", а відшкодування витрат позивача, що забезпечує транспортування електричної енергії.
Втім, відповідно до статті 11 Господарського процесуального Кодексу України суд розглядає справи відповідно до Конституції України , законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.
У разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії", цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
Суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті (частина одинадцята  статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії").
Пункт 2 частини шостої статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії", встановлює, що Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.
Відповідно до статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, який ратифікований Верховної Радою України 15.12.2010, встановлені обмеження щодо додаткового ввізного або вивізного мита.
При цьому відповідно до статті 11 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства передбачено, що "нормативно-правова база Європейського Співтовариства з енергетики" для цілей цього Договору означають: І) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/54/ЕС, від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії; ІІ) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/55/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку природного газу; ІІІ) постанову Європейського парламенту й Ради Європи 1228/2003/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії.
При цьому відповідно до статті 94 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, інституції тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому Договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств.
Суд першої інстанції висвітлив позицію, викладену у рішенні від 06.12.2018 у справі № С-305/17 FENS vs Slovak Republic щодо тлумачення Директиви 2003/54/ЄС, яка, як зазначено вище, є складовою права Енергетичного співтовариства, де суд встановив, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та не залежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.
Слід зазначити, що стаття 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства передбачає, що Секретаріат Енергетичного Співтовариства спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів.
Тобто, приєднавшись до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, Україна надала повноваження Секретаріату Енергетичного Співтовариства на оцінку свого законодавства на предмет відповідності Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
В межах реалізації вищезазначених повноважень, Секретаріат Енергетичного Співтовариства дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
Щодо посилання апелянта на те, що в матеріалах справи відсутній переклад рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 FENS vs Slovak Republic, а отже суд першої інстанції безпідставно зіслався на нього, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства №UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020, який офіційно перекладений на українську мову та в ньому робиться посилання на дане рішення Європейського Союзу від 06.12.2018 (а.с. 142-149, том І), а отже, судом першої інстанції не допущено порушення вимог законодавства в частині збирання доказів та надання їм належної оцінки.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є необґрунтованими, не доведеними належними та допустимими доказами, а тому не підлягають задоволенню.
У апеляційній скарзі скаржник також зазначає, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права відмовив йому у задоволенні клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - НКРЕКП.
Відповідно до статті 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.
У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.
Отже, ГПК України передбачає можливість участі в судовому процесі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на предмет спору. Підставою для залучення судом до участі у справі осіб, які не є стороною у справі, в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, є обставини можливості впливу судового рішення зі спору на права та обов`язки цих осіб щодо однієї із сторін. При цьому учасники справи, звертаючись до суду із відповідним клопотанням про залучення особи, яка не є учасником справи, до участі у справі в якості третьої особи, мають обґрунтувати та довести можливість впливу судового рішення, ухваленого за результатом розгляду справи по суті спору, на права або обов`язки цієї особи щодо однієї із сторін.
Однак, позивач у клопотанні про залучення НКРЕКП до участі у справі в якості третьої особи не зазначив, яким чином рішення у цій справі може вплинути на права або обов`язки НКРЕКП.
Таким чином, доводи апеляційної скарги в цій частині відхиляються.
Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та спростовуються вищенаведеним.
Разом з тим, у контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва  від 22.09.2020 у справі № 910/8044/20 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Враховуючи ви ще викладене та керуючись статтями керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва  від 22.09.2020 у справі № 910/8044/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва  від 22.09.2020 у справі № 910/8044/20 залишити без змін.
Матеріали справи №910/8044/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 16.03.2021.

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                Т.І. Разіна