Ухвала
 
17 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 243/7758/20
провадження № 51-113 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі: 
 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:

секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,                                                                      
                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 і заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 
9 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020050510001590, щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше судимого 19 грудня 
2018 року за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 
ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 72 КК вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року, за яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн, ухвалено виконувати самостійно.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 9 грудня 2020 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку серпня 2020 року приблизно о 22:00 з метою таємного викрадення чужого майна, знаючи пароль кодового замка вхідної калитки, незаконно проник на територію домоволодіння 
АДРЕСА_2 , яке є сховищем, де із сарая, що є сховищем, таємно викрав сім курей бройлерів загальною вартістю 682,50 грн, належних ОСОБА_8 . 
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 
ст. 185 КК, просить змінити судові рішення щодо нього і призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. 
Вважає, що призначене судом першої інстанції підзахисному покарання у виді позбавлення волі є надто суровим. На думку захисника, апеляційний суд не мотивував свого рішення належним чином і не врахував обставин, які суттєво пом`якшують призначене ОСОБА_6 покарання, і того, що після ухвалення вироку він став на шлях виправлення, а безпідставно послався у своєму рішенні на висновок органу пробації від 16 вересня 2020 року.
У касаційній скарзі заступник керівника Донецької обласної прокуратури просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через його м`якість. Як вважає скаржник, цей суд не перевірив належним чином доводів у скарзі прокурора про те, що місцевий суд, призначаючи остаточне покарання 
ОСОБА_6 , безпідставно не застосував положень ст. 71 КК. За його твердженням, апеляційний суд усупереч статтям 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не обґрунтував своїх висновків, не мотивував рішення про залишення без задоволення його апеляційної скарги 
з наведених у ній підстав та не взяв до уваги правових позицій, викладених 
у постановах Верховного Суду від 27 листопада 2018 року (провадження 
№ 51-4790км18), від 22 січня 2020 року (провадження № 51-3883км18), від 
24 вересня 2020 року (провадження № 51-2052км20). Крім того, на його думку, суд безпідставно зазначив у своєму рішенні, що незастосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК втратило свою актуальність, а його виправлення зумовить аналогічне порушення, оскільки на теперішній час жодне не відбуте обвинуваченим покарання, що підлягало би приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків, відсутнє.
Крім того, прокурор подав клопотання, в якому просить передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає про існування виключної правової проблеми у частині застосування ч. 1 ст. 71 КК, яка полягає в неоднаковому застосуванні цієї норми за наявності подібних правовідносин щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вироків 
у тих випадках, де покарання за попереднім вироком на час ухвалення нового вироку або його перегляду судами вищих інстанцій вже відбуте. На підтвердження своїх вимог зазначає, що викладена у постанові від 1 жовтня 2020 року (провадження № 51-2470км20) правова позиція Верховного Суду, відповідно до якої, якщо на час постановлення вироку у кримінальному провадженні особа вже повністю відбула покарання за попереднім вироком, то немає правових підстав для застосування положень ч. 1 ст. 71 КК, відмінна від правових позицій, зазначених 
у постановах цього суду від 27 листопада 2018 року (провадження № 51-4790км18), від 22 січня 2020 року (провадження № 51-3883км18), від 24 вересня 2020 року (провадження № 51-2052км20).
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала подане прокурором клопотання та просила передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. 
Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 надіслав заяву, 
в якій підтримав подану касаційну скаргу, просив скаргу задовольнити та  провести касаційний розгляд без його участі.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання прокурора підлягає задоволенню, а кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 
і заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 9 грудня 2020 року необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII 
«Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 вказаного Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на  розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з  іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційних скаргах захисником і прокурором не оспорюються та не заперечуються.
У касаційній скарзі прокурор зазначає, що оскільки в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 учинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, після постановлення попереднього вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 грудня 2018 року і штраф, призначений за цим вироком як покарання, на момент вчинення нового злочину не був сплачений, то суд мав призначити остаточне покарання за правилами, встановленими ст. 71 КК (за сукупністю вироків), та прийняти рішення про самостійне їх виконання на підставі ч. 3 ст. 72 КК. 
Колегія суддів також вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Виходячи із системного аналізу законодавства України про кримінальну відповідальність, у разі засудження особи за новий злочин, учинений до повного відбуття покарання за попереднім вироком, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, спочатку повинен застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити остаточне покарання за сукупністю вироків. У такому випадку суд визначає остаточне покарання, яке складається із сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, і на підставі ч. 3 ст. 72 КК приймає рішення про  їх самостійне виконання.
У пункті 10 Постанови Пленуму Верховного Суду від 24жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім  вироком,  визначеним  у порядку  статей  75,  79,  104  КК,  та призначення покарання,  яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК 
і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне 
виконання. 
Однак у практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду існують відмінні правові позиції щодо застосування положень ст. 71 КК у разі призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у тих випадках, де покарання за попереднім вироком на час ухвалення нового вироку або його перегляду судами вищих інстанцій вже відбуте.
Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 24 вересня 2020 року (провадження 
№ 51-2052км20) колегія суддів зробила висновок, згідно з яким та обставина, що на момент апеляційного розгляду засуджений відбув призначене йому за попереднім вироком покарання – сплатив штраф, не давала суду підстав для зміни порядку призначення йому покарання за сукупністю вироків.
Крім того, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 27 листопада 2018 року (провадження 
№ 51-4790км18) міститься висновок про те, що, якщо особа після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинила новий злочин, то під час призначення покарання необхідно застосовувати ст. 71 КК.
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 22 січня 2020 року (провадження 
№ 51-3883км18) зробив висновок, що зміст положень ст. 71 КК вказує на те, що ця норма підлягає застосуванню, коли покарання (частина покарання) за попередній злочин не було відбуто особою саме на момент вчинення нею нового злочину, й подальше фактичне відбуття такою особою покарання на момент ухвалення рішення судом про призначення покарання за сукупністю вироків не виключає необхідності застосування цих положень закону, однак одночасно передбачає необхідність зарахування такого вже фактично відбутого покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК, що у випадку із засудженням особи за попереднім вироком до такого виду покарання, як штраф є неможливим на підставі ч. 3 
ст. 72 КК. 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 11 липня 2018 року (провадження 
№ 51-1800км18) зазначено, що призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин і та обставина, що на момент апеляційного розгляду засуджений відбув призначене йому за попереднім вироком покарання – сплатив штраф, не давала суду підстав для зміни порядку призначення покарання за сукупністю вироків. 
Натомість у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 1 жовтня 2020 року (провадження 
№ 51-2470км20) міститься позиція про те, що, відмовляючи в задоволенні апеляційних вимог прокурора, апеляційний суд правильно аргументував свою позицію, що засуджений на момент вчинення злочинів покарання за попереднім вироком ще не почав відбувати, а на час постановлення вироку в цьому кримінальному провадженні вже повністю відбув покарання за попереднім вироком, а тому в даному випадку немає правових підстав для застосування положень ч. 1 ст. 71 КК.
З огляду на зазначене колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду вважає за необхідне відступити від позиції щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 1 жовтня 2020 року (провадження 
№ 51-2470км20).
При цьому передача судового провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду є необхідною для забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування ст. 71 КК, що у зв`язку з неоднаковим застосуванням зазначеної норми за наявності подібних правовідносин щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у тих випадках, де покарання за попереднім вироком на час ухвалення нового вироку або його перегляду судами вищих інстанцій уже відбуте.
Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК, Суд
постановив:
Клопотання заступника керівника Донецької обласної прокуратури про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду задовольнити.
Передати кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 і заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 9 грудня 2020 року на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                       ОСОБА_3