П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 815/6442/14	
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,,
-  Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, керівника Одеської обласної прокуратури, за участю третьої особи ОСОБА_2 про визнання протиправними дій та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
                                                  В С Т А Н О В И Л А :

12 листопада 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням уточнень просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 2517к від 23.10.2014 року про його звільнення з посади заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області - начальника організаційно-методичного відділу;
- поновити його на рівнозначній посаді заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 до часу поновлення на посаді (т.1 а.с.203-222).
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що прокурором Одеської області 23.10.2014 видано наказ №2517к про звільнення позивача із посади заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області - начальника організаційно-методичного відділу в зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст. 36 КЗпП України, тобто на підставі Закону України "Про очищення влади". 
Позивач, вважає таке звільнення з публічної служби та наказ прокурора Одеської області №2517к від 23.10.2014 протиправними, оскільки звільнення його з публічної державної служби лише з підстави перебування на посаді заступника прокурора області більше року з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року порушує його права та свободи людини і громадянина, які визначені Конституцією України та Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Позивач наголосив, що жодних вчинків, дій чи бездіяльності, за які позивача можливо було б притягнути до дисциплінарної, адміністративної, цивільної, та іншої відповідальності чи звільненню з органів прокуратури під час проходження служби в органах прокуратури, позивач не вчиняв та своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю не здійснював заходів (та/або сприяв їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. 
Враховуючи, що на даний час Прокуратура Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру та наявний новий штатний розклад, позивач просив поновити його на рівнозначній посаді, а саме: на посаді заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури.  
Відповідачі по справі - Прокуратура Одеської області та прокурор області, які в зв`язку із зміною назви замінені судом на Одеську обласну прокуратуру та керівника цієї установи, заперечували проти позову, зазначаючи, що за результатами перевірки встановлено, що до позивача застосовується заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України “Про очищення влади”, оскільки позивач обіймав посаду у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, яка відноситься до посади, що передбачена частиною першою статті 3 Закону України “Про очищення влади”. Тобто, на позивача поширювалась заборона обіймати посаду (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Справу розглянуто за відсутності ОСОБА_2 , який залучений судом до участі у справі в якості третьої особи на боці відповідачів.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області від 23 жовтня 2014 року № 2517к, яким звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області – начальника організаційно-методичного відділу.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області – начальника організаційно-методичного відділу з 24 жовтня 2014 року.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по день фактичного поновлення на посаді.
В іншій частині позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач і відповідач подали  апеляційні скарги, в яких посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове: позивач - про задоволення позовних вимог в повному обсязі, відповідач про відмову в задоволенні позовних вимог.
Зокрема, позивач зазначає, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення його на попередній посаді підлягає скасуванню, у зв`язку із відсутністю такої посади у штатному розкладі. Позивач зазначив, що рівнозначною посадою, на якій його має бути поновлено, є посада заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури. Крім того, позивач зазначив, що суд першої інстанції, всупереч вимог матеріального права, задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не визначив його розмір. ОСОБА_1 зазначив, що рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, шляхом доповнення про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року у розмірі 4 830 513,83 грн.
Одеська обласна прокуратура в апеляційній скарзі зазначила, що судом першої інстанції не враховано, що прокурор Одеської області при виданні спірного наказу діяв на підставі вимог Закону України "Про очищення влади". Люстрація згідно із частиною першою статті 1 Закону України "Про очищення влади" є встановленою цим Законом або рішенням суду забороною окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. В даному випадку не перевірялися факти здійснення позивачем правопорушень, а підстави, передбачені пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, за своєю суттю не є видом будь-якого стягнення. Оскільки юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрацію була підставою для припинення з ним трудового договору, судом першої інстанції не вірно застосовано до спірних правовідносин статтю 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, статтю 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Прокуратури Одеської області не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
ОСОБА_1 на час звільнення займав посаду заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області – начальника організаційно-методичного відділу, а в період з 06.2012 по 07.2014 року займав посаду заступника прокурора Одеської області. Отже, відповідно до ч.2 Закону України "Про очищення влади" позивач перебував на посаді в органі державної влади, на яку розповсюджуються заходи щодо очищення влади (люстрації).
На виконання вимог п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України “Про очищення влади”, за результатами вивченням особової справи заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області - начальника організаційно - методичного відділу Кравцова Олександра Георгійовича, 1971 року народження, старшим прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області О. Пашкевич та начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області Г. Пімоновим встановлено, що ОСОБА_1 у період з 06 червня 2012 року до 11 липня 2014 року (2 роки 1 місяць 5 днів) обіймав посаду заступника прокурора Одеської області (заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року), тому до нього застосовується заборона, передбачена ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади».
20 жовтня 2014 року позивачем до прокуратури Одеської області подано рапорт (заяву) про звільнення його із займаної посади з 24.10.2014 у зв`язку з виходом на пенсію відповідно до п.4 ст. 36 КЗпП України. 
Листом від 23.10.2014 вихідний номер №11-1853вих14, прокурором Одеської області позивачу відмовлено у звільненні в зв`язку з виходом на пенсію, з обґрунтуванням відмови тим, що він підлягає звільненню як особа, до якої застосовується заборона, передбачена ч.3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» на підставі критеріїв визначених п.8 ч.1 ст.3 Закону.
Наказом Прокуратури Одеської області від 23.10.2014 №2517к, керуючись ст. 16 Закону України “Про прокуратуру”, вимогою п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про очищення влади”, старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області - начальника організаційно-методичного відділу у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.
Поновлюючи позивача на посаді, якої він був звільнений, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ Прокуратури Одеської області від 23.10.2014 року № 2517к не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції. Відмовляючи у поновленні на рівнозначній посаді у новоствореному органі, суд першої інстанції не надав правової оцінки позовним вимогам у цій частині. 
Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Одеської обласної прокуратури, суд врахував обставини перейменування відповідача з Прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру на підставі наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 року № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур". При цьому суд не мотивував рішення в частині не визначення конкретної суми середнього заробітку.
Судова колегія частково погоджується з рішенням та висновками суду першої інстанції з огляду на таке. 
Спірні правовідносини виникли у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації) із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) та внесенням відомостей до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» з одночасним оприлюдненням цих відомостей на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України.
Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).
Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 № 475/97-ВР, який набрав чинності з 11.09.1997, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13.06.1986 (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.
Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.
Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2009 № 1906-IV міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.
За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Частиною першою статті 3 КАС України встановлено, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
За правилами частини другої статті 3 КАС України, якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
16.10.2014 набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII).
Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону № 1682-VII).
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону № 1682-VII).
Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону № 1682-VII).
Статтею 2 Закону № 1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.
Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону № 1682-VII.
Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
За приписами частини першої статті 5 Закону № 1682-VII органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України.
Згідно з частиною другою статті 5 цього ж Закону Міністерство юстиції України в місячний строк з дня набрання чинності цим Законом розробляє та подає на затвердження Кабінету Міністрів України: 1) перелік органів, що здійснюють перевірку достовірності відповідних відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, згідно з їх компетенцією; 2) порядок проведення перевірки, передбаченої цим Законом; 3) план проведення перевірок по кожному органу державної влади та органу місцевого самоврядування, підприємству, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, відповідно до черговості, визначеної частиною шостою цієї статті.
Частиною дванадцятою статті 5 Закону № 1682-VII передбачено, що у разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.
Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1682-VII відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України. Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.
Відповідно до частини другої статті 7 цього Закону інформація з Реєстру про внесення відомостей про особу до Реєстру або про відсутність у Реєстрі відомостей про таку особу подається: на запит державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з метою проведення перевірки, передбаченої цим Законом, або спеціальної перевірки, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», відомостей про осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; на запит правоохоронних органів у разі необхідності отримання такої інформації в рамках кримінального або адміністративного провадження або на запит прокурора в рамках здійснення нагляду за додержанням вимог і застосуванням законів; під час звіряння переліку осіб, звільнених з посад у зв`язку із здійсненням очищення влади (люстрації), з відомостями, що містяться в Реєстрі; у разі звернення фізичної особи (уповноваженої нею особи) щодо отримання відомостей про себе.          Згідно з частиною третьої статті 7 Закону № 1682-VII Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру. Відкритими для безоплатного цілодобового доступу є такі відомості про особу, щодо якої застосовано положення цього Закону: 1) прізвище, ім`я, по батькові; 2) місце роботи, посада на час застосування положення цього Закону; 3) відомості про стан проходження перевірки особою, а також інформація про надходження висновків про результати перевірки, які свідчать про наявність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 цього Закону; 4) час, протягом якого на особу поширюється заборона, передбачена частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону. Зазначені відомості не належать до конфіденційної інформації про особу та не можуть бути обмежені в доступі.
Пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.
Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акту.
Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.
На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.
Закон України "Про очищення влади" був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21.04.2015) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).
У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел: 1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини; 2) прецедентного права національних конституційних судів; 3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи: «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» № 1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006)); «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» № 1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить «Керівні принципи щодо відповідності закону про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права» (далі - Керівні принципи ПАРЄ).
На необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону № 1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 17.10.2019 ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24.02.2020 набуло статусу остаточного, та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону № 1682-VII.
У цій справі ЄСПЛ, вирішуючи питання про прийнятність скарги за статтею 6 Конвенції, визнав застосовною її цивільний аспект за пунктом 1, а також розглядав питання застосовності і кримінального аспекту за частиною 2. На застосуванні статті 6 Конвенції в її кримінальній частині наполягали другий і третій заявники з посиланням на ухвалу у справі «Матиєк проти Польщі» (Matyjek v. Poland), заява № 38184/03, ЄСПЛ 2006 VII) та інші справи щодо люстрації у Польщі.
ЄСПЛ на основі критеріїв Енгеля (рішення у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (Engel and Others v. the Netherlands), від 08.06.1976, пункт 82) зазначив, що у згаданому рішенні у справі «Матиєк проти Польщі» (Matyjek v. Poland) (пункти 49-58), доходячи висновку, що польське люстраційне провадження могло вважатися «кримінальним», Суд врахував те, що воно здійснювалося відповідно до Кримінально-процесуального кодексу Польщі, що характер дій, за які заявника було піддано люстрації, а саме подання неправдивої заяви, був аналогічним такому злочину, як надання неправдивих показань, і що застосоване до нього покарання, неможливість обіймати широке коло посад державної служби протягом десяти років, було суворим (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 155).
Натомість у цій справі ЄСПЛ дійшов висновку, що поведінка заявників, за яку до них були застосовані заходи, передбачені Законом «Про очищення влади», не кваліфікувалася як «кримінальна» відповідно до національного законодавства та не була аналогічна будь-якій формі кримінальної поведінки: вона полягала у тому, що вони обіймали свої посади, коли при владі був Президент ОСОБА_2. Однак лише серйозність покарання не є достатньою для того, щоб провадження розглядалося відповідно до «кримінального» законодавства (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 156-157).
За такої умови, ЄСПЛ з посиланням на оцінку Верховного Суду у справі № 800/186/17, де останній указав, що мета люстраційних заходів полягала не у покаранні а у відновленні довіри до державних установ (пункт 92), дійшов висновку, що характер і суворість передбачених Законом № 1682-VII не були такими, щоб вважатися «кримінальними» для цілей Конвенції. Отже кримінальний аспект статті 6 Конвенції є незастосовним ЄСПЛ вважав, що порушене заявниками питання про те, чи існувало достатнє обґрунтування застосування до них таких серйозних заходів, передбачених Законом №1682-VII, має бути розглянуте у контексті скарг заявників за статтею 8 Конвенції (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 158-159).
Необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики ЄСПЛ, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.
Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону № 1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя, захищене статтею 8 Конвенції.
У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.
За оцінкою ЄСПЛ поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної та професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).
У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону № 1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, резюмуючи, що цілі Закону № 1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.
В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.
За висновком ЄСПЛ його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Законом № 1682-VII заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних з переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджувальними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.
ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111). У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства» [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі «Жданока проти Латвії» [ВП] (Zhdanoka v. Latvia) [GC], заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункт 115) (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 292-293).
У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом № 1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
У цій справі до позивача, який обіймав посаду в прокуратурі, як і один із заявників у справі «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону № 1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками ЄСПЛ саме Закон № 1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.
Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон № 1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт з принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.
Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
Тож заборона перебування на зазначених у Законі № 1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.
За обставинами справи, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області – начальника організаційно-методичного відділу на підставі Закону № 1682-VII за критерієм перебування на цій посаді більш ніж один рік із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація). 
Судом першої інстанції вірно встановлено, що довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідній посаді, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 № 2517к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області – начальника організаційно-методичного відділу не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
З наведеного вбачається, що звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Крім того, відповідач ніколи не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.
У питанні застосування заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) закон не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.
Відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другої статті 2 КАС України.
Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зі сталої практики Верховного Суду у справах даної категорії, що викладена, зокрема, у постановах від 03.06.2020 № 817/3431/14, від 23.10.2020 у справі № 826/17794/14, від 14.12.2020 у справі № 826/17787/14, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 21.01.2021 у справі № 826/1799/17, від 22.01.2021 у справі № 826/6220/15, від 19.02.2021 року по справі № 826/17599/14, від 19.02.2021 у справі № 826/17599/14, вбачається правова позиція, відповідно до якої заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. 
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Щодо доводів апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури, що судом першої інстанції невірно застосовано до спірних правовідносин статтю 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, статтю 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості, судова колегія вказує про наступне.
Дійсно, Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 року у справі № 800/186/17 дійшов правового висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей  58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 у справі № 800/186/17.
          Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
          Разом з цим, судова колегія відмічає, що суд першої інстанції не мотивував прийняте рішення положеннями статті 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, а тому відсутні підстави для спростування відповідних висновків суду.
          Крім того, вказані доводи не спростовують висновок суду про необхідність доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам. Відтак, не можна вважати обґрунтованими доводи апелянта, що прокурор Одеської області при прийнятті оскаржуваного наказу діяв обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. 
Перевіряючи обґрунтованість доводів скаржника ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції, поновлюючи його на неіснуючий посаді, обрав неналежний спосіб захисту порушеного права, попри існування усталеної практики Верховного Суду та ЄСПЛ, колегія суддів зазначає наступне.
          Новим Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII у структурі органів прокуратури передбачені обласні прокуратури.
          Позивач вважає, що суд повинен був поновити його на посаді, яка рівнозначна посаді заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області – начальника організаційно-методичного відділу, а саме: на посаді посада заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури 
          На думку судової колегії, ця вимога позивача не є обґрунтованою за таких обставин.
          Після звільнення позивача, у зв`язку із прийняттям Закону № 1697-VII, порядок зайняття посади прокурора змінився, позаяк добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим цим Законом, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.
          Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України "Про прокуратуру", не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
          Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.
          Звільнення працівника з підстав, не передбачених    законом, або з порушенням установленого    законом    порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
          Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
          При цьому    закон    не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого    законом    порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
          У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України "Про прокуратуру".
          Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 по справі №811/952/15, від 11.02.2021 № 814/197/15.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.
Разом з тим, судова колегія погоджується з доводами апелянта ОСОБА_1 про необхідність визначення судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який, як вірно зазначив суд першої інстанції, підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури.   
          Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновленні на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд у постанові від 07.10.2020 , що прийнята у справі № 826/25472/15 висловив правову позицію щодо застосування до спірних правовідносин при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабміну України від 08.02.1995 № 100.     
          Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
           У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
          Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
          За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
          Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Згідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 , що видана прокуратурою Одеської області 27.11.2014 № 18-276 вих.14, відповідно до Порядку № 100 визначена середньоденна заробітна плата, яка складає 737,69 грн (т.1 а.с.169). 
Апелянтом вірно розрахована кількість днів вимушеного прогулу за 2014 рік - 49 днів (6+20+23) та за 2015 рік до 01 грудня, в якому підвищився оклад працівників прокуратури на коефіцієнт 1,25 (постанова Кабміну України від 09.12.2015 № 1013), - 227 днів (20+20+21+21+18+20+ 23+20+22+21+21), всього до підвищення окладів робочих днів - 276, та розмір оплати за вказаний період складає 203 602,44 грн (276 х 737,69).
З 01 грудня 2015 року по 05.09.2017 року кількість робочих днів становить 441 день та оплата за вказаний період складає 406 651,61 грн (737,69 х 1,25 х 441).
Постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 657 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 505 та підвищено посадові оклади працівників органів прокуратури з 06.09.2017 року.
Посадовий оклад за посадою заступника начальника управління прокуратури області, яку обіймав позивач, складав  2 573,00 грн (т.2 а.с.98 зв.) та з урахуванням підвищення його на коефіцієнт 1,25 складатиме 3 216,25 грн, а станом на 06.09.2017 року - 7290 грн (для обласних прокуратур за 1 групою). Отже коефіцієнт, на який необхідно прокоригувати виплати, складає 2,27 (7 290/3216,25 ).
09.12.2020 року Кабінет Міністрів України постановою № 1213 вніс зміни до Порядку № 100, внаслідок яких виключив п.10, який передбачав можливість коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення. Враховуючи викладене, судова колегія вважає за можливе застосувати коефіцієнт підвищення 3,07 до сум виплат за період з 06.09.2017 по 11.12.2020, коли постанова Кабміну № 1213 набула чинності.
Вказаний період складає 820 робочих днів (2017 рік - 81 день, 2018 рік - 250 днів, 2019 рік - 250 днів, 2020 рік - 239). Отже, сума заробітку за вимушений прогул у вказаному періоді складає 1 716 420,21 грн (737,69 х 1,25 х 2,27 х 820).   
З 12.12.2020 по день прийняв рішення - 23.03.2021 заробіток за час вимушеного прогулу обраховується, виходячи із середньоденної заробітної плати 737,69 грн без застосування коефіцієнту підвищення, оскільки нормативний документ в частині, в який передбачав можливість застосування такого коефіцієнту, втратив чинність.
У вказаному періоді 66 робочих днів (11 + 19 + 20 +16), тому оплата за час вимушеного прогулу у цей період складає 48 687,54 грн (737,69 х 66).  
Всього сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 2 375 361,76 грн (203 602,40 + 406 651,61 + 1 716 420,21 + 48 687,54).
Судова колегія звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові по справі № 809/4462/15 від 18 липня 2019 року. 
Щодо доводів апелянта ОСОБА_1 про необхідність коригування середнього заробітку з 16.01.2020 в зв`язку із підвищенням окладів працівників прокуратури на підставі постанови Кабміну України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", якою затверджені схеми посадових окладів прокурорів обласних та прирівняних до них прокуратур, судова колегія вважає неприйнятними, оскільки посада заступника начальника управління прокуратури області, яку займав позивач, та посада у новоствореній обласній прокуратурі не є рівнозначними, виходячи з обставин, якими апеляційний суд обґрунтував неможливість поновлення позивача на посаді в новоутвореній обласній прокуратурі. 
Суд першої інстанції розглянув справу в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування вимог ст.235 КЗУпП та Порядку № 100, в зв`язку з чим помилково не визначив його розмір, якій підлягає стягненню з дня, наступного після звільнення (24.10.2014), до дня прийняття судового рішення про поновленні на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу (23.03.2021).
Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України рішення суду підлягає зміні шляхом викладення абзацу 4 резолютивної частини рішення суду в редакції, яка містить розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 2 375 361,76 грн, що підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь позивача, та період, за який проводиться стягнення - з 24.10.2014 року до 23 березня 2021 року. 
В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки суд правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури без задоволення.
Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, колегія суддів, 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року - змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини в новій редакції: 
"Стягнути з Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 23.03.2021 року у сумі 2 375 361,76 (два мільйони триста сімдесят п`ять тисяч триста шістдесят одна) грн. Вказана сума зазначена без відрахування сум податків і зборів."
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

    Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

                    Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

             Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко