ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 січня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/2085/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Регіонального центру підвищення кваліфікації Кіровоградської області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року (суддя 1-ї інстанції Жук Р.В.) у справі №340/2085/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Регіонального центру підвищення кваліфікації Кіровоградської області, третя особа: Директор Регіонального центру підвищення кваліфікації Зелінський Сергій Едуардович  про скасування наказу, поновлення на посаді та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,- 

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду  з позовом до  Регіонального центру підвищення кваліфікації Кіровоградської області,  третя особа: Директор Регіонального центру підвищення кваліфікації Зелінський С.Е.  про скасування наказу, поновлення на посаді та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані незгодою з наказом про звільнення, оскільки вважає, що звільнення з посади здійснено незаконно, з порушенням п.15 ст.6 Закону України від 24 березня 1998 року “Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ, ветеранів Національної поліції і деяких інших осіб та їх соціальний захист” та КЗпП України.
Рішенням  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року позов задоволено.
Відповідач не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Апеляційна скарга  обґрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано доводів відповідача про те, що було здійснено порівняння  рівня кваліфікації  та продуктивності працівників – двох заступників директора. Також є помилковими висновки суду першої інстанції про те, що в Центрі мале місце реорганізація, а отже і посилання на правову позицію Верховного Суду є недоречними. Також судом невірно зазначено про дискримінаційний характер оскарженого рішення, стосовно віку позивача.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві вказує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги.
Сторони повідомлені про розгляд справи, що підтверджується матеріалами справи.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 23 січня 1997 року ОСОБА_1 на підставі розпорядження голови Кіровоградської обласної державної адміністрації №22-р від 23.01.1997 року призначений як такий, що конкурсний відбір на посаду заступника директора Центру підвищення кваліфікації державних службовців і керівників державних підприємств, установ й організацій облдержадміністрації з 27 січня 1997 року (а.с.100 Т1).
Розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від   23 січня 2020 року №87-р "Про оптимізацію структури обласної державної адміністрації та затвердження граничної чисельності її працівників" та затверджених на його підставі організаційної структури Регіонального центру підвищення кваліфікації Кіровоградської області і штатного розпису скорочена одна посада заступника директора (а.с.78-79).
У відповідності з новим штатним розписом на 2020 рік, затвердженим 12.03.2020 року кількість посад заступника директора скоротилась з двох на одну (а.с.78 Т1).
Наказом директора 13 березня 2020 року від 13.03.2020 №09-ОД позивача попереджене про скорочення та запропонована посада - методист відділу менеджменту та інновацій. Позивач відмовився від запропонованої посади посилаючись на те, що як "ветеран військової служби має право переважного залишення на посаді" (а.с.81-83 Т1). 
22 червня 2020 року директором Регіонального центру підвищення кваліфікації Кіровоградської області прийнято наказ №33-к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади (а.с.76).
Позивач, вважаючи наказ протиправними, звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведене виконання, на момент звільнення позивача вимог  КЗпП України.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.
Спірним у цій справі є питання додержанням відповідачем норм чинного законодавства при прийнятті  оскарженого наказу. 
Як свідчать встановлені обставини справи, у штаті відповідача відбулись зміни, скорочення посад, у тому числі одна посада (з двох) заступника директора. (а.с. 81 Т1)
Наказом директора 13 березня 2020 року від 13.03.2020 №09-ОД позивача попереджене про скорочення та запропонована посада - методист відділу менеджменту та інновацій. Позивач відмовився від запропонованої посади посилаючись на те, що як "ветеран військової служби має право переважного залишення на посаді" (а.с.81-83 Т1). 
22 червня 2020 року директором Регіонального центру підвищення кваліфікації Кіровоградської області прийнято наказ №33-к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади (а.с.76).
Відповідно до вимог  п.4 ч. ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (статті 45).
Частиною 1 ст.40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема: - змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 ст.40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При різних умовах продуктивності праці i кваліфікації перевага в залишенні на роботі наддається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; З) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зi служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Таким чином, допускається звільнення працівника у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці лише при неможливості переведення робітника з його згоди на іншу роботу, і за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.
Законодавством  не передбачені критерії і порядок визначення працівників із більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, на практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, у процесі якого, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці) про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. 
На переконання суду апеляційної інстанції такий аналіз та висновки щодо переважного права, повинні були б здійснення на час пропозиції  зайняти ту чи іншу посаду або вивільнення.
Оскільки відповідачем не вчинено дій щодо проведення порівняльного аналізу з наведенням даних, які б свідчили про переважне право одного працівника перед іншим залишення на роботі (посаді), не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації осіб, що мали б право обійняти посаду заступника керівника, рішення суду першої інстанції про задоволення позову є вірним.
Надання відповідачем особових справ суду для надання оцінки переважного права, є помилковим, оскільки суд може надати оцінку таким доказам у разі здійснення аналізу та  порівняння відповідачем одного працівника перед іншим, а здійснення таких дій є дискреційними повноваженнями відповідача.
Посилання відповідачів на таке порівняння у відзиві та апеляційній скарзі суд відхиляє, оскільки відповідач не керувався такими  при звільненні працівника, доказів про це суду не надано.
Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо невиконання відповідачем покладеного на відповідача статтею 42 КЗпП України обов`язку.
Інші наведені доводи відповідача,  що викладені в апеляційній скарзі,  не спростовують вказаних висновків суду першої інстанції.
Доводів щодо незгоди з розрахунком суду першої інстанції про стягнення на користь позивача заробітку за час вимушеного прогулу, відповідачем не наведено.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Доводи апеляційної скарги не містять аргументів, що б були підставою для скасування рішення суду та прийняття рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Регіонального центру підвищення кваліфікації Кіровоградської області залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року у справі №340/2085/20 – залишити без змін.
                    Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття (27 січня 2021року) та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак