ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/3627/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року (суддя Хилько Л.І., повний текст рішення складено 23.12.2020) в адміністративній справі
за позовом  ОСОБА_1 
до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов ОСОБА_1 , в якому позивач просить визнати протиправними та скасувати п.1 наказу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області № 1137 від 07.08.2020,  наказ № 261 о/с від 14.08.2020, поновити його на службі в Національній поліції України та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Зазначає, що в ході службового розслідування було підтверджено порушення з боку ОСОБА_1 службової дисципліни та перебування останнього 21.06.2020 у стані алкогольного сп`яніння, що є несумісним з діяльністю поліцейського.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків. 
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що до відповідача 22.06.2020 надійшов рапорт капітана поліції ОСОБА_2 щодо порушення ОСОБА_1 графіку чергувань та розстановки нарядів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, а саме, перебуваючи в однострої, екіпірований вогнепальною зброєю та спеціальними засобами, перебував у добровільному наряді в складі слідчо-оперативної групи відділу поліції, будучи при цьому у складі алкогольного сп`яніння. 
Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 23.06.2020 № 860, з метою повного та всебічного з`ясування обставин викладеної у рапорті події, було призначено службове розслідування.
За результатами проведеного службового розслідування складено висновок від 05.08.2020, в якому зафіксовано інформацію щодо обставин несення ОСОБА_1 служби 21 червня 2020 року та проведення перевірки поліцейських Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, які заступили до несення служби в добовому наряді, на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу «Drager Alkotest 6820». Лейтенант поліції ОСОБА_1 для проходження перевірки не з`явився, при цьому був відсутній у Кропивницькому ВП. У відповідального по підрозділу поліції була відсутня інформація щодо місця перебування ОСОБА_1 , проте згодом було з`ясовано, що останній начебто відправився для перевірки повідомлення про смерть особи, яке надійшло на спеціальну лінію «102». Проте така інформація не підтверджена в ході службового розслідування, оскільки у вказаний час всі водії та оперуповноважені слідчо-оперативних груп перебували безпосередньо у підрозділі поліції. Крім того встановлено, що відповідне звернення у вказаний проміжок часу до відділу поліції не надходило. ОСОБА_1 з`явився до підрозділу лише за викликом керівника Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області 09:35 год., після чого пройшов перевірку на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу «Drager Alkotest 6820» (прилад № ARLJ-0485). Згідно з результатом тесту № 416 ОСОБА_1 видихалося 0,76% алкоголю. З результатом тесту ОСОБА_1 не погодився, проте на пропозицію пройти медичний огляд  для встановлення наявності або відсутності факту алкогольного сп`яніння у Комунальному некомерційному підприємстві «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради» також відмовився, про що посадовими особами поліції складено відповідний акт. В подальшому, 21.06.2020 об 11:55 год.,   ОСОБА_1 самостійно пройшов огляд у  Кіровоградському обласному наркологічному диспансері Кіровоградської обласної ради, за результатами якого ознак алкогольного сп`яніння не встановлено. Проте наданий висновок № 70 не взятий як належний доказ у спростування факту перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки відповідний огляд не був приведений у присутності посадових осіб органу поліції та не дає можливість перевірити яка саме особа фактично проходила огляд. Також висновок № 70 складено більше, ніж через 2 години після встановлення факту перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу «Drager Alkotest 6820».
Висновок містить пропозицію застосувати до інспектора сектору дізнання Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції за порушення службової дисципліни та перебування на службі у стані алкогольного сп`яніння.
Наказом ГУНП в Кіровоградській області від 07.08.2020 № 1137 до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, в якому викладені обґрунтовані мотиви його прийняття.
Відповідно до наказу № 261 о/с від 14.08.2020 позивача звільнено зі служби з 14 серпня 2020 року.
Надаючи оцінку правомірності оскаржуваних наказів, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пунктів 1, 2 частини 1статті 18 Закону України «Про національну поліцію»   поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень  Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.
Статтею 19 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
Пунктом 6 частини 1  статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» службова дисципліна - дотримання поліцейським  Конституції  і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. 
Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.
Згідно зі ст. 12 Закону дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції. 
Статтею 13 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.
До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.
За приписами стаття 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.
Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.
Наказом МВС України від 07.11.2018 № 893, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 листопада 2018 року за № 1355/32807, затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, за приписами якого підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.
Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, під час його проведення має право, зокрема, надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються. Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень.
Проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.
Розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться зазвичай у формі письмового провадження.
Збирання та перевірка матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського у разі розгляду справи у формі письмового провадження здійснюються зазвичай шляхом, зокрема: одержання пояснень щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб; одержання в органах, закладах, установах поліції та їх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідних документів або їх копій та долучення до матеріалів справи.
У разі розгляду справи у формі письмового провадження рішення дисциплінарною комісією приймається без повідомлення та (або) виклику інших учасників службового розслідування на підставі наявних у справі матеріалів.
Аналіз наведених норм права та встановлених обставин справи дає можливість дійти висновку, що відповідачем було призначено та проведено службове розслідування відповідно до вимог закону.
Матеріали службового розслідування, проведеного з дотриманням установленого чинним законодавством порядку, підтверджують факт порушення позивачем службової дисципліни. 
Встановлені факти щодо не перебування ОСОБА_1 на службі у період з 08:00 год. до 09:35 год. 21 червня 2020 року підтверджуються поясненнями та рапортами службових осіб поліції, відеоматеріалами, які відібрані в межах службового розслідування та долучені до матеріалів справи.
ОСОБА_1 у спростовання встановлених обставин не наводить у позовній заяві жодного заперечення, а також не надає жодного належного та допустимого доказу зворотного.
Єдина обставина, яка заперечується позивачем, це перебування його у стані алкогольного сп`яніння. У спростування вказаної обставини, з чим погодився суд першої інстанції, зазначає, що посадові особи ГУНП в Кіровоградській області під час проведення освідування та проведення службового розслідування повинні були керуватися положеннями Тимчасової  інструкції  про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння, затвердженої заступником Міністра охорони здоров`я СРСР № 06-14/33-14 від 01.08.1988, а не Інструкцією про порядок виявлення  у водіїв  транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним  наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/73.
Додатково суд першої інстанції зазначив, що відповідно до абзацу 4 розділу «Алкогольне сп`яніння» Методичних вказівок, основою медичного висновку при встановленні синдрому алкогольного сп`яніння є уважне клінічне обстеження особи, яка оглядається, хімічні реакції мають додаткове значення.
Згідно з п. 1.7 наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08 вересня 1988 року № 694 «Про заходи з подальшого вдосконалення медичного освідування для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння» та пункту 2 Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, затвердженої Міністерством охорони здоров`я СРСР від 01 вересня 1988 року № 06-14/33-14, медичний огляд для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння робиться в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів (відділень) лікарями психіатрами-наркологами або в лікувально-профілактичних установах лікарями психіатрами-наркологами і лікарями інших спеціальностей, що пройшли підготовку.
За висновком суду першої інстанції проведення освідування позивача лікарем Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру відповідає вимогам щодо проведення таких медоглядів та безпідставно не взято до уваги під час проведення службового розслідування посадовими особами відповідача. При цьому висновок лікаря свідчить про тверезий стан позивача станом на 11 год. 55 хв. 21.06.2020. Відтак, дана інформація спростовує висновки відповідача.
Натомість суд апеляційної інстанції вважає такий висновок необґрунтованим та помилковим, адже судом першої інстанції не надано належної оцінки тій обставині, що після встановлення перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу «Drager Alkotest 6820», посадові особи поліції запропонували  позивачеві перевірити результати огляду у спеціалізованого медичному закладі.
Доводи позивача, що він не відмовлявся від проходження освідування, не знайшли належного підтвердження в ході судового розгляду справи, та спростовуються доказами, наданими відповідачем: актом про відмову від проходження огляду, поясненнями свідків, копії яких містяться у матеріалах справи.
Пояснення позивача та показання свідків, на які посилається суд першої інстанції, дають можливість дійти висновку, що ОСОБА_1 хоч і не висловив пряму відмову від проходження медичного огляду у спеціалізованому медичному закладі, але дії останнього свідчать про ухилення від здійснення такого огляду у присутності представників поліції.  
Суд апеляційної інстанції критично ставиться до лікарського висновку № 70 від 21.06.2020, адже зі змісту останнього вбачається, що лікарем об 11:55 год. було проведено медичний огляд ОСОБА_1 , за результатами якого ознак алкогольного сп`яніння не виявлено.  Інформацію щодо хімічних реакцій організму, висновок № 70 не містить.
В судовому засіданні позивач на питання головуючого щодо процедури проведення огляду відповів, що останній проводився лікарем шляхом візуального спостереження, а також із застосуванням показників за допомогою спеціального технічного приладу «Drager Alkotest».
Проте суд зазначає, що період часу між проведенням першого та другого забору повітря за допомогою за допомогою спеціального технічного приладу «Drager Alkotest» перевищує 2 години, а тому останній не може вважатися інформативним та достовірним в силу приписів наказу Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/73.
Таким чином саме висновок спеціального технічного приладу «Drager Alkotest 6820», зроблений у приміщенні відділу поліції, є єдиним документом, який об`єктивно свідчить про хімічні реакції ОСОБА_1 щодо вмісту алкоголю, а тому не може бути залишений поза увагою суду.
При цьому суд першої інстанції необґрунтовано послався на неналежність вищенаведеного висновку, оскільки останній не дає можливості ідентифікувати особу, яка здійснила освідування ОСОБА_1 та, як наслідок, визначити чи має вказана особа право на проведення освідувань з використанням спеціального технічного засобу «Drager Alkotest 6820», чи проходила вона спеціальний інструктаж, адже у спірних правовідносинах предметом оскарження є не дії посадових осіб поліції щодо проведення огляду за допомогою спеціального технічного засобу «Drager Alkotest 6820», а накази про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення останнього зі служби.
Тобто в межах спірних правовідносин суд має надати належну оцінку виявленим порушенням, їх доведенню та правомірності застосування до позивача певного виду дисциплінарної відповідальності.
В даному випадку суд апеляційної інстанції зазначає, що в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. 
  Порушення Присяги слід розуміти як скоєння поліцейським проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органів поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Чинне законодавство покладає на поліцейського обов`язок бути прикладом у дотриманні законності, службової дисципліни, бездоганному виконанні вимог Присяги працівника поліції, статутів, наказів, норм моралі, етичної поведінки поліцейських.
Таким чином позивач був зобов`язаний не допускати вчинків, що ганьблять звання працівника поліції або підривають авторитет поліції.
Суд вважає, що встановлені обставини службового розслідування, які підтверджуються низкою долучених доказів,  свідчать про порушення з боку ОСОБА_1 службової дисципліни, що принижує та дискредитує як самого працівника поліції, так і органи поліції в цілому. 
Щодо обґрунтованості обрання виду дисциплінарного стягнення, суд апеляційної інстанції зазначає, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням певних обставин та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.
Аналогічна правова позиція викладена й у постановах Верховного Суду: від 05.05.2019 у справі № 825/1902/16, від 17.07.2019 у справі № 806/2555/17, від 07.03.2019 у справі № 819/736/18, від 26.01.2021 № 2140/1342/18.
З урахуванням викладеного суд доходить висновку, що на позивача правомірно накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, підстави для задоволення позову відсутні.
Рішення суду першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням обставин справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування.

                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року в адміністративній справі № 340/3627/20 скасувати.
У задоволенні позову   ОСОБА_1 відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з 16 березня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
Повна постанова складена 16 березня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова