ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" лютого 2021 р.                                                                 Справа №909/1342/19
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді                                                                       Скрипчук О.С. 
суддів                                                                                          Галушко Н.А.
                                                                                                    Мирутенка О.Л.
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спілка забудівників-ІФ» за вих. № 19/11-345-2020 від 19.11.2020 
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 14.04.2020 (повний текст рішення складено 21.04.2020 року, м. Івано-Франківськ, суддя Шкіндер П.А.)
у справі № 909/1342/19
за позовом: Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Спілка забудівників-ІФ», м.Івано-Франківськ
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, м.Івано-Франківськ
про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.
За участю представників 
від позивача:  Чекайло В.М. - довіреність б/н від 06.01.2021;
від відповідача:  не з`явився
від третьої особи з боку позивача:  не з`явився;
ВСТАНОВИВ:
Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Спілка забудівників –ІФ» про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська, між Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради, Фінансовим управлінням Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Спілка забудівників –ІФ», в редакції зазначеній у резолютивній частині позовної заяви.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов`язання, яке прямо передбачено чинним законодавством. Такими діями (бездіяльністю) забудовника порушуються права та інтереси територіальної громади міста Івано-Франківськ в особі Фінансового управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, на отримання коштів, пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, які мають використовуватися для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська, у зв`язку з чим виникла необхідність звернення до суду з зазначеним позовом.
Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 14.04.2020 у справі №909/1342/19 позов задоволено. Суд виніс рішення, яким визнав укладеним між Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради, Фінансовим управлінням Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради та ТОВ «Спілка забудівників ІФ» договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, в редакції позивача.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Положенням «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста», відповідач, як замовник об`єкта будівництва, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Івано-Франківська та укласти із позивачем договір про пайову участь.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТзОВ «Спілка забудівників-ІФ» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального і процесуального права. А саме, апелянт зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності належного повідомлення відповідача. Станом на момент розгляду справи відсутня пряма вказівка, яка зобов`язує відповідача укласти з позивачем договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.
Позивачем подано до суду відзив на апеляційну скаргу б/н і дати (вх. № 01-04/7534/20), в якому просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 14.14.2020 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відзив на апеляційну скаргу мотивований тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою та висновків місцевого господарського суду не спростовує.
Апелянт та третя особа явку уповноважених представників у судове засідання не забезпечили, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені.
Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 28 лютого 2017 року ТзОВ «Спілка забудівників-ІФ» звернулось до Центру надання адміністративних послуг Івано-Франківської міської ради із заявою, в якій просило укласти договір  про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста.
10 квітня 2017року між Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради, Фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради та ТОВ «Спілка забудівників-ІФ» було укладено договір №34 про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста. Згідно умов якого, замовник, що здійснює будівництво багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення за адресою вул.Бельведерській,35, м.Івано-франківськ, в порядку та на умовах визначених договором, бере участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної  інфраструктури м.Івано-Франківська.
Відповідно до п.3.1. договору розрахунок попереднього розміру пайового внеску здійснюється відповідно до додатку 1 до договору.
Попередній розмір пайового внеску складає 1 809 443,69грн.
Пунктом 3.3 договору визначено, що замовник сплачує 20% попереднього пайового внеску у сумі 361888,743грн., протягом 30-ти робочих днів з моменту реєстрації договору. 
Розрахунок остаточного розміру пайового внеску здійснюється відповідно до остаточного договору, який оформляється після затвердженого в установленому порядку архітектурно/технічного паспорту та загальної вартості будівництва.
У березні 2019 року ТзОВ «Спілка забудовників -ІФ» здало об`єкт будівництва в експлуатацію, що підтверджується сертифікатом серія ІФ 162190741130. Позивач зазначає, що відповідач в порушення умов договору №34 не звернувся із заявою про укладення договору щодо остаточного розрахунку розміру пайового внеску.
21 листопада 2019 року Фінансове управління виконавчого комітету міської ради, відповідно до Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста» звернулось з листом №460/16.5-15/18в до ТзОВ «Спілка забудівників-ІФ», як замовника будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення на вул.Бельведерська,35, з пропозицією (офертою) укласти договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста з остаточним розрахунком розміру пайового внеску, надавши проект такого договору з Додатком розрахунку розміру пайової участі, складеного відповідно до примірного договору, передбаченого Положенням «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста». Проте, дана пропозиція була залишена без належного реагування.
При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.
Статтею 181 ГК України визначено загальний порядок укладання господарських договорів. За приписами ст. 187 ГК України судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Частиною 3 ст. 179 ГК України передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Отже, необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.
Згідно з приписами ст. 15, 16 ЦК України передумовами та матеріальними підставами для захисту права у судовому порядку є наявність підтвердженого належними доказами права особи, за захистом якого вона звернулась до суду, а також підтверджений належним доказами факт порушення (невизнання або оспорювання) цього права.
У разі невизнання стороною договору, укладення якого є обов`язком в силу вимог закону, права іншої сторони на укладення такого договору підлягають захисту судом на підставі п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України шляхом визнання договору укладеним на умовах, передбачених нормативним актом обов`язкової дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на момент звернення з позовом до суду) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію (ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Обов`язок замовника укласти договір про пайову участь та сплатити кошти пайової участі у відповідному розмірі кореспондується з правом органу місцевого самоврядування вимагати від замовника укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури цього населеного пункту та вимагати від замовника сплатити на підставі цього договору кошти пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.
Згідно з рішенням Івано-Франківської міської ради від 18.10.2013 № 1231-38 затверджено Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста».
Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста» розроблено на підставі Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», Бюджетного кодексу України, зі змінами і визначає порядок і умови залучення коштів для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська з урахуванням функціонального призначення об`єктів будівництва; регулює організаційно-правові відносини, пов`язані з оформленням договорів про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (п. 1.1).
Замовники будівництва залучаються до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста виключно на підставі укладених з виконавчим комітетом та фінансовим управлінням договорів про пайову участь (п. 1.2).
Замовник зобов`язаний повідомляти виконавчий комітет про будь-які вчинені ним дії щодо забудови земельної ділянки, відповідно до діючого законодавства та звернутися про укладання Договору на пайову участь (п. 1.3).
В разі, якщо замовник не звернувся про укладання договору та не підписав у встановлені терміни, виконавчий комітет та/або фінансове управління вправі подати позовну заяву про укладання Договору в судовому порядку (п. 1.4).
Замовник будівництва юридична (фізична) особа суб`єкт містобудування, що одержує дозвільні документи на проектування та будівництво, здійснює замовлення проектно-кошторисної, землевпорядної документації, має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) та будівництва (реконструкції, реконструкції з добудовою та надбудовою) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (п. 2.1).
Пайова участь замовника у розвитку інфраструктури міста у вигляді перерахування до міського бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, яка сплачується до прийняття об`єкта в експлуатацію (далі пайовий внесок) (п. 2.5).
Договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста юридичний документ, що містить зобов`язання замовника будівництва суб`єкта господарювання в повному обсязі, частинами або єдиним платежем сплатити пайову участь та фіксує трьохсторонню домовленість між сторонами (виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради, фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради та замовником будівництва) про пайову участь замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста, порядок і терміни її сплати та відповідальність сторін (п. 2.13).
Дане положення поширюється на всіх замовників, що одержують дозвільні документи на проектування та будівництво, здійснюють замовлення проектно-кошторисної, землевпорядної документації, які закінчили будівництво, будують чи мають намір щодо забудови земельних ділянок (реконструкції, реконструкції з добудовою та надбудовою). Замовник зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених пунктом 6.6, 6.7 цього Положення (п. 3.1).
В залежності від етапу укладання договору розрахунок пайового внеску може бути: а) попередній при отриманні технічних умов на приєднання об`єкта будівництва до централізованих систем водопостачання, водовідведення та теплопостачання та містобудівних умов та обмежень; б) остаточний при введенні об`єкта в експлуатацію (за умови, якщо був зроблений попередній розрахунок); в) єдиний при введенні об`єкта в експлуатацію (п. 5.1).
Договір укладається за умови прийняття позитивного рішення виконкому, не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта в експлуатацію. В разі відсутності звернення замовника щодо укладання договору про пайову участь в строк, передбачений п. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», виконавчий комітет або фінансове управління вживає всіх необхідних заходів щодо укладення договору, в тому числі і після введення об`єкта в експлуатацію (п. 7.3).
Дане Положення діє в частині, що не суперечить чинному законодавству. Питання, не врегульовані даним Положенням, регулюються згідно з нормами чинного законодавства (п. 12.5).
Водночас, з 01.01.2020 набули чинності норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими виключено ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Отже, з 01.01.2020 у замовників відсутній обов`язок перерахувати до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту, як і відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та продовжують свою дію до моменту їх виконання є лише договори про пайову участь, укладені до 1 січня 2020 року.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (ч. 3 ст. 5 Цивільного кодексу України).
Станом на момент розгляду справи та ухвалення рішення, відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста. Відтак, суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена.
Зазначене відповідає ст.19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Аналогічні висновки щодо вирішення спору, який виник за подібних правовідносин, викладено у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 909/1143/19, від 30.09.2020 у справі  №904/4442/19, від 13.01.2021 у справі №922/267/20, від 04.02.2021 у справі № 904/2468/19.
Щодо тверджень позивача про необхідність укладення договору, враховуючи приписи Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста» слід зазначити таке. 
Вказане Положення затверджено на виконання вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівельної діяльності". У зв`язку із скасуванням норми закону про обов`язок забудовників сплачувати пайовий внесок у розвиток інфраструктури населеного пункту, зазначене положення не відповідає приписам закону та не може бути взято до уваги при розгляді даної справи.
За приписами ч. 7 ст. 11 ГПК України у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.
Суд першої інстанції задовольняючи позов у даній справі зазначив, що на виконання п. 3.4. договору № 34 від 10.04.2017 про пайову участь замовників будівництва у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, відповідач зобов`язаний укласти договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (остаточний договір), оскільки, згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" дійсними та продовжують свою дію до моменту їх виконання є договори про пайову участь, укладені до 1 січня 2020 року. Однак, з даним висновком колегія суддів не погоджується.
Як вбачається з умов договору № 34 від 10.04.2017 про пайову участь замовників будівництва у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, останній укладений у відповідності до Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста», яке, як вже зазначалось, станом на момент розгляду справи та винесення оскаржуваного рішення не відповідало приписам закону.
Згідно п. 3.4. договору № 34 від 10.04.2017 сторони погодили, що розрахунок остаточного розміру пайового внеску здійснюється відповідно до остаточного договору, який оформляється після затвердження в установленому порядку архітектурно-технічного/технічного паспорту та загальної вартості будівництва. Водночас, у п. 3.5. договору сторони погодили, що суму остаточного розміру пайового внеску замовник сплачує до прийняття об`єкта в експлуатацію.
Отже, згідно умов договору № 34 від 10.04.2017 сторони погодили укласти договір щодо остаточного розміру пайового внеску до прийняття об`єкта в експлуатацію.
У березні 2019 року ТзОВ «Спілка забудовників -ІФ» здало об`єкт будівництва в експлуатацію «Багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення» по вул. Бельведерській, 35 в м. Івано-Франківську, без укладення договору щодо остаточного розміру пайового внеску. 
01.01.2020 набули чинності норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими виключено ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у відповідності до якого у замовників відсутній обов`язок перерахувати до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту, як і відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Враховуючи скасуванням норми закону про обов`язок забудовників сплачувати пайовий внесок у розвиток інфраструктури населеного пункту, суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. 
Таким чином, позов у даній справі не підлягає до задоволення.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду від 14.04.2020 слід скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Твердження апелянта про те, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності належного повідомлення відповідача не підтверджується матеріалами справи.
Судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом рішення, відповідно до правил, встановлених ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, слід покласти на Фінансове управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, як особи, з вини якої виник спір.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В :
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спілка забудівників-ІФ» за вих. № 19/11-345-2020 від 19.11.2020 задоволити.
2.          Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 14.04.2020  у справі № 909/1342/19 скасувати. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
3.          Стягнути Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради на користь (м.Івано-Франківськ вул. Дністровська, 28, код ЄДРПОУ 02314062) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Спілка забудівників-ІФ» (м.Івано-Франківськ вул.А.Мельника, 11, код ЄДРПОУ 39268613) 2881,50 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.02.2021.

Головуючий суддя                                                                       Скрипчук О.С.

Суддя                                                                                          Галушко Н.А.

Суддя                                                                                 Мирутенко О.Л.