П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 947/20540/20	
Головуючий в 1 інстанції: Коваленко О.Б.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурія О.В.,
- Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання Болтушенка А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Київського районного суду міста Одеси від 16 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,-

                                                  В С Т А Н О В И Л А :

23 липня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Київського районного суду м.Одеси з позовною заявою, в якій просила скасувати постанову управління Державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради № 114/20 від 06 березня 2020 року.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначала, що про проведення перевірки її не повідомлено належним чином. Крім того, позивач зазначила, що будівництво її квартири є завершеним, право власності на квартиру зареєстровано, а тому у відповідача відсутні законні підстав виходити на позапланову перевірку.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що не мав обов`язку попереджати позивача щодо проведення позапланової перевірки, однак завчасно направив листи про забезпечення доступу до об`єкта перевірки. Відповідач зазначив, що матеріали перевірки та оскаржувана постанова також направлялись на адресу позивача.
Рішенням Київського районного суду м.Одеси позовну заяву ОСОБА_1 задоволено. Скасовано постанову управління ДАБК Одеської міської ради № 114/20 від 06.03.2020 року по справі про адміністративне правопорушення про притягнення позивача до відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУПаП.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та   процесуального права, просить   рішення суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Зокрема апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідачем не дотримано процедури проведення позапланової перевірки. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що з 06 липня 2017 року ОСОБА_1 є власником квартири за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с.33-35).
13 січня 2020 року на гарячу лінію управління ДАБК Одеської міської ради надійшло клопотання ОСОБА_2 щодо порушення ОСОБА_1 будівельних та санітарних норм.
12 лютого 2020 року, на підставі направлення на проведення позапланової перевірки № 000091 від 21 січня 2020 року, посадовою особою відповідача здійснено вихід до квартири ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 (а.с.42).
06 лютого 2020 року відповідач надіслав на адресу ОСОБА_1 лист № 01-17/14-гл  про необхідність забезпечити доступ до квартири 12.02.2020 року, однак позивач не допустили посадову особу відповідача до проведення позапланового заходу.
12 лютого 2020 року відповідачем складені акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, припис про усунення порушень вимог містобудівного законодавства та протокол про адміністративне правопорушення, які направлені на адресу позивача 13.02.2020 року за № 6506503760013. В протоколі про адміністративне правопорушення також зазначалось, що розгляд справи про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.2 ст.188-42 відбудеться 21.02.2020 року.
У зв`язку із неявкою ОСОБА_1 та відсутністю відомостей про отримання нею матеріалів перевірки, 21.02.2020 року розгляд справи про адміністративне правопорушення перенесений на 06 березня 2020 року, про що на адресу позивача направлено повідомлення.
06 березня 2020 року управлінням ДАБК Одеської міської ради винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення 3 114/20, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчинені правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що  у діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП, в зв`язку із порушенням процедури проведення перевірки, яка здійснена за відсутності повідомлення ОСОБА_1 про проведення перевірки, та як наслідок, недотримання порядку притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.
Приписами статей 6, 7 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” № 3038-VI від 17.02.2011 року, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.
Частиною 1 ст.41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. 
З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до п.5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, в редакції, станом на час виникнення спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. 
При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. 
Разом з цим, згідно п.п. 12, 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, повідомлення про проведення перевірки направлялись на адресу позивача, однак доказів отримання нею зазначених листів відповідачем не надано.
Відповідно до частини 2 статті 188-42 КпАП України недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Проте, в ході розгляду справи встановлено, що під час проведення перевірки позивач або ж її представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про її проведення, а отже не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва, що виключає можливість притягнення їх до відповідальності за не допуск до перевірки.
Вказана позиція викладена постановах Верховного Суду від 07.08.2019 у справі № 296/13170/15-а та від 21.10.2019 у справі № 686/4844/17, від 16.06.2020 року у справі № 263/8262/16-а, від12.11.2020 року у справі №757/17848/15-а.
Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зі змісту статті 9 КУпАП вбачається, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до статті 244-6 КУпАП Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об`єктів чи споруд, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), 97, частини третя - п`ята статті 152-1, стаття 188-42).
Згідно з вимогами статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.
При цьому відповідач, приймаючи оскаржувану постанову, не з`ясував, чи вчинено адміністративне правопорушення, не перевірено з яких підстав відповідач був відсутній під час перевірки на об`єкті будівництва та чи відмовляв останній у допуску посадової особи інспекції до перевірки.
Необізнаність позивача про проведення позапланової перевірки підтверджується неотриманням останньою повідомлень відповідача про проведення перевірки, та надані відповідачем реєстри поштових відправлень не доводить факту отримання кореспонденції (а.с.38). 
Вказані обставини свідчать про поважність причин відсутності ОСОБА_1 на момент проведення перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , та як наслідок, свідчать про відсутність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Статтею 286 КАС України   встановленні особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ч.3   ст.272 КАС України  судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями   273-277,  282-286  цього      Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.
Керуючись ст.ст.286,308,310,315,316,321,322,325,272 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А  :

Апеляційну скаргу управління Державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Київського районного суду м.Одеси від 16 жовтня 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

          Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко