П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/2021/20                                             Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю.                                                                                                                                                    
          Суддя-доповідач:  Біла Л.М. 

08 лютого 2021 року                                                                                                 м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Білої Л.М. 
суддів:  Курка О. П.  Гонтарука В. М. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  02 жовтня 2020 року справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
В лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України щодо невиплати всіх сум належних йому у день звільнення (невиплати грошової компенсації за невикористані відпустки учасника бойових дій у сумі 47460,39 гривень);
- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні (невиплати грошової компенсації за невикористані відпустки учасника бойових дій у сумі 47460,39 гривень) за період з 05.06.2019 по 31.01.2020 в сумі 162446,40 гривень.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Судом визнано протиправною бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України, яка полягає у не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.06.2019 до 30.01.2020.
Зобов`язано Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби з 06.06.2019 до 30.01.2020 відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
У задоволенні решти позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції і постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, відповідач відзначив, що оскільки компенсація за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій при звільненні з військової служби не є складовою заробітної плати та станом на час звільнення позивача не було спору щодо належних останньому сум грошового забезпечення, тому на дані правовідносини не розповсюджуються вимоги ст.ст. 116 та 117 КЗпП України щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції частково скасувати, виходячи з такого.
Як встановлено судом, наказом начальника Генерального штабу - Главнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 240 від 24.05.2019 полковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу оперативної підготовки управління оперативної підготовки Головного управління підготовки Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "б" (за станом здоров`я) пункту 2 частини 5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Наказом начальника Головного управління підготовки Збройних Сил України - заступника Генерального штабу Збройних Сил України (по стройовій частині) №126 від 05.06.2019 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення.
В день звільнення, 05.06.2019, ОСОБА_1 не була виплачена грошова компенсація за невикористані календарні дні відпустки учасника бойових дій. 
З метою відновлення свого порушеного права позивач звернувся до суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України. 
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 в справі № 240/11121/19, яке набрало законної сили, позовну заяву ОСОБА_1 було задоволено та зобов`язано Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2015 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 05.06.2019. 
На виконання рішення суду, 31.01.2020 року відповідачем шляхом зарахування на картковий рахунок відповідача була виплачена грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, в сумі 47460,39 грн. При цьому, вказана виплата здійснювалась відповідачем у два етапи: 37968,31 грн. компенсації перераховано на рахунок позивача 27.01.2020 року, а 9492,08 грн. - 31.01.2020. Вказане підтверджується виписками АТ "Ощадбанк" від 27.01.2020 року та 31.01.2020 року відповідно.
Отже, датою остаточного розрахунку з позивачем є саме 31.01.2020 року.
Позивач, вважаючи, що в даному випадку мав місце факт порушення відповідачем його прав та інтересів в частині несвоєчасного отримання належних до виплати грошових сум, а саме грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій при звільненні, звернувся до суду з вказаним позовом.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки в день звільнення позивача відповідачем не було здійснено остаточного розрахунку всіх виплат, позивач має право на застосування статті 117 КЗпП України в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, а саме з 06.06.2019 до 30.01.2020, враховуючи вимоги Порядку № 100.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з висновками суду першої інстанції і приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
За правилами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України обумовлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відповідно до статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.
Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України "Про оплату праці" та іншими нормативно-правовими актами.
Так, економічні, правові та організаційні засади оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах, на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а також з окремими громадянами та сфери державного і договірного регулювання оплати праці, визначає Закон України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці", відповідно до статті 1 якого заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу; розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.
Статтею 2 "Структура заробітної плати" зазначеного Закону в редакції, яка була чинна на час звільнення позивача з військової служби, надані такі визначення.
Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
Інші заохочувальні та компенсаційні виплати - це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Щодо правової природи компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, судова колегія вважає, що таку слід розглядати як особливий, окремий вид належних військовослужбовцю сум.
Права, пільги та соціальні гарантії військовослужбовців визначаються Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ (надалі - Закон № 2011-ХІІ).
Частиною першою статті 9 Закону № 2011-ХІІ установлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно із пунктом 12 статті 12 Закону № 2011-XII, учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Згідно з пунктом 8 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Як уже зазначено, стаття 116 КЗпП оперує поняттям "всі суми, що належать працівнику", а стаття 117 цього Кодексу передбачає санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні.
Чинне законодавство передбачає обов`язок виплатити військовослужбовцю, який звільняється зі служби, грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки на день виключення зі списків особового складу військової частини.
Отже, компенсація за невикористані дні додаткової відпустки належить до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні статті 116 КЗпП України.
Таким чином, застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі невиплати згаданої компенсації на день звільнення з військової служби.
Вказані висновки корелюються з позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно з якою під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Аналогічна правова позиція міститься також в постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 р. № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Отже, враховуючи викладене, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, зокрема щодо належного матеріального та побутового забезпечення, враховуючи особливості військової служби, з метою стимулювання досягнення високих результатів у службовій діяльності. Звільнена особа з військової служби на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 Кодексу законів про працю України відповідальність.
Водночас, обставина не виконання відповідачем вимог статті 116 Кодексу законів про працю України підтверджена рішеннями Житомирського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року по справі №240/11121/19.
За загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними. Тобто, норми КЗпП України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців викладено в постановах Верховного Суду від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16, від 30.01.2019 у справі № 807/3664/14, від 26.06.2019 у справі № 826/15235/16.
В даному ж випадку, відповідачем не заперечується факт того, що остаточний розрахунок при звільненні з позивачем проведено лише 30.01.2020, а тому, позивач, як наслідок, має право на середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскільки грошова компенсація за щорічну додаткову відпустку позивачу не виплачена у день його звільнення, тому, відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку.
Разом з тим, Законом України № 2011-XII та іншими нормативно-правовими актами, які регулювали питання прийняття, проходження та звільнення з військової служби не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено відповідальність роботодавця за невчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що відносини публічної служби є предметом конституційного та адміністративного права. Підстави виникнення, проходження і припинення служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю публічних службовців. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами частини шостої статті 7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.
Згідно з правовою позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року (справа № 21-8а15), за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Отже, у даному випадку, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, суд дійшов правильного висновку про можливість застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу законів про працю України.
Таким чином, доводи відповідача щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм Кодексу законів про працю України є необґрунтованими.
Вказана позиція узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 08.02.2018 року у справі № 805/977/16-а, від 04.04.2018 року у справі № 805/5111/15-а та від 07.02.2018 року у справі № 806/535/16.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, де ВП зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Дана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати, визначені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, наступні фактори:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
З врахуванням обставин цієї справи, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Задовольняючи позов і стягуючи на користь позивача середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплата компенсації за невикористану відпустку) за період з 06.06.2019 до 30.01.2020, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для застосування до спірних правовідносин статей 116, 117 КЗпП України. Проте, зазначивши лише про необхідність здійснення вказаного відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, не здійснив обрахунку належної до виплати позивачу компенсаційної виплати.
Так, оскільки сума середньоденного грошового забезпечення згідно довідки №305/299 від 05.06.2019 складає 676,86 грн., то за 240 днів затримки розрахунку належить виплатити компенсацію в сумі 162446,4 грн., як про це і зазначав позивач.
Водночас, колегія суддів вважає, що в порівнянні із виплаченою сумою компенсації в розмірі 47460,39 грн. суму 162446,4 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.
Надаючи оцінку даному питанню, судова колегія враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019р.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, враховуючи, що середній заробіток за час затримки виплати компенсації за не невикористані дні додаткової відпустки при звільненні, становить 162446,4 грн., яка виникла за 240 днів і є в рази більшою, ніж недоплачена сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки,  колегія суддів вважає за можливе застосувати до даних правовідносин принцип співмірності.
Так, істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 23405/200226,15 грн. (сума грошової компенсації за не невикористані дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення при звільненні за рішеннями суду/середній заробіток за весь час затримки розрахунку) = 0,29216. Сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 676,86 грн. (середня заробітна плата позивача за один робочий день) х 0,29216. (істотність частки) х 240 (робочих днів затримки розрахунку) = 47460,34 гривень.
Отже, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, колегія суддів дійшла висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 47460,34 грн. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року по справі № 806/345/16, від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 року у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 року у справі №6-39цс11 та постанові Верховного Суду від 10.05.2019 року у справі № 815/714/16.
З огляду на викладене, враховуючи зміст статті 117 КЗпП України, яка передбачає відповідальність власника за затримку розрахунку при звільненні, підставою для якої є факт порушення власником строків розрахунку при звільненні та вина власника, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби з 06.06.2019 до 30.01.2020 відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, слід скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким конкретизувати необхідну до стягнення суму середнього заробітку, вказавши її в розмірі 47460,34 грн.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії скасувати в частині зобов`язання Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби з 06.06.2019 до 30.01.2020 відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Прийняти в цій частині нову постанову.
Зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби за період з 06.06.2019 до 30.01.2020 в розмірі 47460,34 грн.
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року - залишити без змін.
 Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України. 
Головуючий	 	 	Біла Л.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Курко О. П.    Гонтарук В. М.