ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/9992/20                                        Головуючий суддя І інстанції Поліщук Т. В.
Провадження № 22-ц/818/1573/21                        Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Справи у спорах, що виникають з трудових відносин про виплату заробітної плати

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року                                                                м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого                                        Яцини В.Б.
суддів колегії                                        Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря судового засідання        Семикрас О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СКБ Укрелектромаш» на рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2020 року, ухвалене у складі судді Поліщук Т.В., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «СКБ Укрелектромаш» про стягнення заборгованості по заробітній платі і середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку,

В С Т А Н О В И В :

Позивач 24.06.2020 звернувся до суду з позовом, в якому просив стягнути з ТОВ «СКБ «Укрелектромаш» заборгованість по нарахованій, але невиплаченій заробітній платі за період з липня 2018 по 05.12.2019, середній заробіток за час затримки з 05.12.2019 на момент ухвалення рішення та понесені витрати на правову допомогу у розмірі 1000,00 грн.
Позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що він з 03.07.2018 перебував з відповідачем у трудових відносинах. Наказом № 149-к від 05.12.2019 позивач звільнений за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпПУ. На день його звільнення 05.12.2019 відповідачем нарахована але не виплачена позивачу заробітна плата за період з липня 2018 по 05.12.2019, загальна сума заборгованості з урахуванням часткової оплати складає 40634,07 грн. Позивач неодноразово звертався на відповідача з заявами про видачу довідки про заборгованість по заробітній платі, які проігноровані відповідачем. Дії відповідача по невиплаті заробітною плати є незаконними.
Ухвалою суд 25.06.2020 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи, та зобов`язано відповідача надати до суду належним чином завірені копії довідки про заборгованість по заробітній платі при звільненні ОСОБА_1 та довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 (а.с.36-37).
Відповідач подав клопотання, у якому просив суд продовжити йому строк для подання відзиву на позовну заяву на строк дії карантину, подовжити строк для подання відповідачем витребуваних доказів на строк дії карантину. На обґрунтування клопотань зазначає, що у зв`язку із введенням на всій території України карантину з 11.03.2020 підприємство не має матеріально-технічної та кадрової можливості реалізувати своє право на подання відзиву у встановлений судом строк та виконати ухвалу суду про витребування доказів (а. с. 41-42, 47-48).
Також, відповідачем подане клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін, яке відповідач обґрунтував характером спірних правовідносин, предметом спору, складністю визначення розміру середнього заробітку за час затримки при звільненні (а. с. 53-54).
Ухвалою судді від 17.09.2020 визначено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи. Також даною ухвалою суду визначено строки для подання сторонами відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив, заперечення. Відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін, і зобов`язано відповідача в п`ятнадцятиденний строк з дня отримання копії ухвали надати до суду довідку про заборгованість по заробітній платі перед ОСОБА_1 і довідку про розмір середньомісячної та середньоденної заробітної плати останнього.
Копію ухвали направлено позивачу та відповідачу, яка була отримана ними.
У наданий в ухвалі час від сторін не надійшло заперечення проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження чи клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін.
Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що позивачем не наведено жодних доказів на підтвердження заборгованості відповідача перед позивачем по виплаті заробітної плати та її розмір, розрахункові листи, на які посилається позивач як на єдину підставу своїх вимог, мають невідоме походження, оскільки роздруковані з комп`ютера та не завірені роботодавцем, отже, не є допустим доказом наявності та розміру заборгованості по заробітній платі. Крім того, позивач просить стягнути заборгованість по заробітній платі, не зазначивши, яка саме сума, на його думку підлягає стягненню, з урахуванням податків і зборів чи без урахування останніх. Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку відповідач зазначає, що позивачем у позові не зазначено, яка саме сума підлягає стягненню, без детального обґрунтованого розрахунку суми середнього заробітку. Відповідач зазначив, що всі рахунки відповідача накладено арешт, що унеможливлює проведення розрахунків з працівниками, всі банківські рахунки ТОВ «СКБ «Укрелектромаш» арештовані. Щодо вимоги про стягнення витрат на правову допомогу, відповідач зазначає, що на підтвердження витрат на правову допомогу суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги. Розрахунок наданих послуг, документи що свідчать про оплату. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу та їх розрахунок є підставою для відмови в задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Позивач своїм правом надання відповіді на відзив не скористався.
Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2020 року задоволено позов ОСОБА_1 до ТОВ «СКБ Укрелектромаш» про стягнення заборгованості по заробітній платі і середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку.
Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «СКБ Укрелектромаш», код ЄДРПОУ № 23752688, розташованого за адресою: 61001 м. Харків, вул. Іскринська, 37, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , заборгованість по нарахованій, але невиплаченої заробітної плати за період з липня 2018 по 05.12.2019 включно у розмірі 40634 (сорок тисяч шістсот тридцять чотири) грн 07 коп., без утримання із вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів; та середній заробіток за затримки проведення розрахунку за період з 05.12.2019 по день ухвалення цього рішення у розмірі 96911 (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот одинадцять) грн 67 коп., з утриманням із вказаної суми податку на додану вартість та інших обов`язкових платежів; судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн 80 коп., витрати на правничу допомогу у розмірі 1000 (одну тисячу) грн.
Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «СКБ Укрелектромаш», код ЄДРПОУ № 23752688, розташованого за адресою: 61001 м. Харків, вул. Іскринська, 37, в дохід держави судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.
В апеляційній скарзі ТОВ «СКБ Укрелектромаш» просить вказане рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, яке ухвалене з порушенням норм чинного цивільного процесуального законодавства України та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Вважає, що позивач не надав належних доказів суду на підтвердження своїї вимог щодо існуючої заборгованості по виплаті відповідачем заробітної плати, а суд ухвалив рішення на підставі доказів, які не є допустимими.
Товариство вказало, що позивач в обґрунтуванням свої вимог надав суду разом з позовом розрахункові листи на своє ім`я за період з липня 2018 року по грудень 2019 року. Однак, дані розрахункові листи мають невідоме походження, оскільки роздруковані з комп`ютеру та жодним чином не завірені роботодавцем. А отже, не могли прийматися судом як допустимі докази, які підтверджують факт наявності заборгованості відповідача перед позивачем по виплаті заробітної плати та її розмір.
Зазначили, що посилання суду на відмову відповідача надати докази, витребувані судом, та визнання у зв`язку з цим факту наявності та розміру заборгованості по заробітній платі перед позивачем в розмірі 40634,07 грн є безпідставним. Так, враховуючи відсутність матеріально-технічної та кадрової можливості надати суду витребувані докази, відповідачем до суду подавалось клопотання про продовження строків виконання ухвали суду про витребування доказів. Причина неможливості виконання ухвали суду була пов`язана, перш за все, із зміною внаслідок карантинних заходів графіку роботи підприємства та встановленням неповного робочого часу, а саме: 4 робочих дня в місяць. Проте, суд не прийняв до уваги поважність причин невиконання відповідачем ухвали про витребування доказів. Крім того, ухвалу про відмову в задоволенні клопотання суд виніс при розгляді справи (що зазначено в тексті рішення суду), а отже не повідомив відповідача про відмову в задоволенні клопотання, чим позбавив останнього права на всебічний, справедливий розгляд справи, а також обмежив відповідача у доведені своєї позиції та порушив принцип змагальності цивільного процесуального законодавства.
Зауважено, що судом не вірно встановлено кількість робочих днів, які були відпрацьовані позивачем в жовтні 2019 року. Відповідно до розрахункового листа, на підставі якого суд здійснював свої розрахунки, позивач відпрацював в жовтні 14 робочих днів, а не 6 як це зазначає суд. (всього робочих днів в жовтні 22, з яких 14 днів відпрацьовано позивачем та 8 днів позивач знаходився на лікарняному). Таким чином, не вірним є і розрахунок середньоденної заробітної плати, яка складає не 408,91 грн як розрахував суд, а 315,44 грн ((3401,30 грн.+7639,20 грн.)/35 (14 днів в жовтні+21 день в листопаді 315,44 грн.).
Послались на те, що при розрахунку суми середнього заробітку за час затримки розрахунку судом не вірно розраховано період нарахування середнього заробітку за час затримки розрахунку, оскільки відповідно до наказів №147/1-к від 30.11.2019, №7/1-к від 30.01.2020, №41/1-к від 31.03.2020, №22/1-к від 29.05.2020 по підприємству було змінено графік роботи та встановлено 4 робочих дня в місяць. Таким чином, з моменту звільнення позивача до ухвалення рішення у справі пройшло не 237 робочих днів, як це зазначає суд, а 103 робочих дня (грудень 2019 року – 17 робочих днів, січень 2020 року – 4 робочі дні, лютий 2020 року – 4 робочі дні, березень 2020 року – 4 робочі дні, квітень 2020 року – 4 робочі дні, травень 2020 року – 4 робочі дні, червень 2020 року – 4 робочі дні, липень 2020 року – 4 робочі дні, серпень 2020 року – 4 робочі дні, вересень 2020 року – 22 робочих дня, жовтень 2020 року – 21 робочий день, листопад 2020 року – 11 робочих днів).
На підставі викладеного вважають, що розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку розраховано судом не вірно, та становить 32490,32 грн з урахуванням податків та зборів (середньоденний заробіток (315,44 грн) х кількість днів прострочення остаточного розрахунку (103 робочих дня)), а не 96911,67 грн як це зазначає суд, який крім того, не вірно зазначив в резолютивній частині рішення, що з суми середнього заробітку необхідно утримати податок на додану вартість.
Вказано, що суд не врахував правову позицію Великої Палати Верховного Суду, сформульовану у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, відповідно до якої суд зменшує розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором. Так, суд не врахував, що стягнутий середній заробіток в розмірі 96911,67 грн перевищує суму заборгованості із заробітної плати (яка, виходячи зі змісту позовної заяви, склала 40634,07 грн.) в 2,4 рази.;
-        період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум. В даному випадку затримка виплати заробітної плати була пов`язана з відсутністю фактичної можливості здійснити розрахунок з позивачем внаслідок арешту всіх рахунків ТОВ «СКБ УКРЕЛЕКТРОМАШ», відкритих в банківських установах на підставі постанови приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. від 31.07.2019 по виконавчому проваджені № 59685640, постанови старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області Машкіной І.О. по виконавчому проваджені № 60817053 від 09.12.2019 року та інші;
-        ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника.
-        інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Не враховано судом той факт, що позивач не звертався до суду за захистом своїх прав протягом 6 місяців, що свідчить про навмисне зволікання з метою стягнення з підприємства не заборгованості по заробітній плати, а стягнення з нього значно більшої суми відшкодування в розмірі середнього заробітку, передбаченого ст. 117 КЗпП України. Вказане свідчить про неприкрите зловживання позивачем своїми правами.
Зазначено, що як вбачається з матеріалів справи заборгованість по нарахованій, але не виплаченій заробітній плати склала 40634,07 грн. При цьому, ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат позивача склав 2060,21 грн.
Послались на те, що відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу та їх розрахунок є підставою для відмові в задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить останню залишити без задоволення, а оскаржене рішення – без змін.
Обґрунтовуючи відзив, вказав, що діюче законодавство України не містить такої обов`язкової вимоги до розрахункового листка, як наявність печатки підприємства та підписів посадових осіб. Отже, посилання відповідача на те, що надані мною розрахункові не є належними доказами, не ґрунтується на законі, враховуючи те, що відповідачем інших доказів на підтвердження відсутності заборгованості із виплати заробітної плати не надано.
Позивач вважає, що ТОВ «СКБ Укрелектромаш» надавався відзив на мою позовну заяву в якому відповідач мав можливість заперечити проти розміру заборгованості з виплати заробітної плати та надати докази відсутності такої заборгованості, але скориставшись своїми процесуальними правами, відповідач свою правову позицію не обґрунтував, незаконність розрахункових листків не навів. Також непідтвердженим є посилання відповідача на відсутність матеріально-технічної та кадрової можливості надати витребувані докази, оскільки відзив на позовну заяву відповідачем був підготовлений та поданий.
Крім того послався на те, що відповідач мав технічну можливість надати необхідні докази, оскільки за твердженням самого відповідача, підприємство здійснює свою діяльність тільки зі встановленням скорочення робочого часу, а тому з метою доведення своєї процесуальної позиції та спростування моєї позиції, як позивача, відповідач повинен був вжити заходів, спрямованих на подання відповідних доказів на виконання ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України.
Вказав, що твердження відповідача про невірність розрахунку розміру середнього заробітку через невірну кількість робочих днів є безпідставним, оскільки така кількість береться відповідно до листа Міністерства соціальної політики України, без урахування особливостей нормування робочого часу конкретного роботодавця.
Зауважив, що з метою запобігання порушення своїх прав, відповідач, виявивши помилку у резолютивній частині рішення суду першої інстанції, повинен був звернутися з відповідної заявою про її виправлення. При цьому, необхідно зазначити, що зазначена технічна помилка не тягне за собою жодних порушень прав відповідача через неможливість утримання саме сум податку на додану вартість під час виплати на мою користь суми середнього заробітку, що, в свою чергу, свідчить про відсутність подвійного оподаткування.
Зазначив, що у цій справі не можуть враховуватись висновки касаційного суду, на які посилається відповідач у апеляційній скарзі.
Вважає, що посилання відповідача на постанови державних виконавців щодо накладення арештів, винесених у 2019 році, його не стосується, оскільки заробітна плата не виплачується з липня 2018 року.
Послався на те, що відповідачем зроблено розрахунок ймовірних майнових втрат, які він мав би понести у зв`язку із затримкою розрахунку. Розмір таких втрат, розрахований відповідачем становить 2 060,21 грн, що є неспівмірним із розміром заборгованості з заробітної плати, яка становить 40        634,07 грн та періодом затримки виплати такої заробітної плати впродовж якого він фактично позбавлений засобів до існування через відсутність єдиного джерела доходу – заробітної плати, яка є винагородою за працю.
Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи. 
Вислухавши доповідь судді-доповідача, за відсутності учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце її розгляду, що відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
За правилом п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Оскаржуване рішення вказаним вимогам відповідає не у повному обсязі.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ТОВ «СКБ «Укрелектромаш», на підставі наказу ТОВ «СКБ «Укрелектромаш» № 14-9к від 05.12.2019 його звільнено 05.12.2019 за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України, що підтверджується наданою позивачем копією трудової книжки та копією наказу (а.с. 26-30).
Ухвалами суду від 25.06.2020 при відкритті провадження у справі та від 17.09.2020 судом зобов`язано ТОВ «СКБ Укрелектромаш» надати до Московського районного суду м. Харкова в п`ятнадцятиденний строк з дня отримання копії ухвали, довідку про заборгованість по заробітній платі перед ОСОБА_1 і довідку про середньомісячну і середньоденну заробітну плату останнього.
Копії ухвал про витребування доказів направлені відповідачу до виконання, та отримані відповідачем 09.07.2020 та 08.10.2020 відповідно, що підтверджується розписками на поштових зворотних повідомленнях.
Відповідно до наданих позивачем копій розрахункових листів, позивачу нарахована заробітна плата в наступному розмірі: за листопад 2019 борг за підприємством початок місяця становить 32718,76 грн, борг підприємства на кінець місяця становить 35110,41 грн; за грудень 2019 нараховано – 6861,69 грн, до виплати за місяць 5523,66 грн.
Відповідач не надав суду доказів на підтвердження факту здійснення розрахунку з позивачем за нараховану, але не виплачену заробітну плату за час затримки, тому суд здійснює розрахунок за весь час затримки, тобто з дати звільнення позивача до дати ухвалення рішення по справі.
Позивач надав до суду розрахунки нарахованої відповідачем заробітної плати за період з липня 2018 по грудень 2019. Відповідач не виконав ухвалу суду про витребування доказів на підтвердження суми заробітної плати нарахованої позивачу за два останні календарні місяці, що передують дню звільнення (жовтень 2019, листопад 2019), а тому суд розраховує середньоденну заробітну плату виходячи з наданих доказів.
Отже, за жовтень 2019 позивачу нарахована заробітна плата за відпрацьовані 6 днів – 5890,10 грн, з яких оплата лікарняних листів – 2488,80 грн, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, отже сума для обчислення середньої заробітної плати за жовтень 2019 становить 3401,30 грн. (5890,10-3401,30).
За листопад 2019 позивачу нарахована заробітна плата за відпрацьовані 21 днів – 7639,20 грн.
Задовольняючи вимоги позову, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що, враховуючи, що відповідачем на вимогу суду не надані докази, які підтверджують розмір заборгованості по заробітній платі перед позивачем, чому суд всебічно сприяв, суд визнав факт наявності та розміру заборгованості по заробітній платі перед позивачем за період з липня 2018 по 05.12.2019 включно, у розмірі 40634,07 грн (35110,41 грн + 5523,66 грн). Та як вбачається з наданих розрахункових листів, зазначена сума вказана з виключенням сум відрахування на податки та інші збори.
Всупереч норм КЗпП України та Конституції України відповідач ТОВ «СКБ «Укрелектромаш» не здійснювало виплату заробітної плати позивачу, у зв`язку з чим станом на день звільнення позивача 05.12.2020 утворилась заборгованість у розмірі 40634,07 грн, з виключенням сум відрахування на податки та інші збори, яка підлягає стягненню.
Суд встановив, що середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передують дню звільнення (05.12.2019) становить 408,91 грн (3401,30 грн – за жовтень 2019 + 7639,20 грн – за листопад 2019/ 27 відпрацьованих позивачем днів у жовтні, листопаді 2019 разом). Вказані суми визначені без врахування допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, що відповідає п. 4 Порядку. Вказані вище суми визначені у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки та інші обов`язкові платежі, що відповідає Порядку.
Позивач був звільнений 05.12.2019, що підтверджується копією наказу про звільнення, а рішення у справі ухвалене 16.11.2020, отже період затримки розрахунку при звільненні позивача складає 237 робочих дня.
Таким чином, з відповідача підлягає стягненню 96911,67 грн (408,91 грн – середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передують дню звільнення * 237 робочих днів – період затримки розрахунку при звільненні) у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні та 40634,07 грн – заборгованість по заробітній платі у з липня 2018 по 05.12.2019.
Суд дійшов висновку, що як вбачається з копій розрахункових листів, наданих позивачем на підтвердження заборгованості відповідача, сума загальної заборгованості відповідача перед позивачем зазначена вже з виключенням податків та інших обов`язкових платежів. При цьому середня заробітна плата за час вимушеного прогулу була обчислена судом, без виключення сум відрахування на податки та інші обов`язкові платежі, що відповідає Порядку, а тому з цієї суми підлягає утриманню прибутковий податок та інші обов`язкові платежі.
Позивачем на підтвердження понесених ним витрат на правничу допомогу було надано: опис виконаних робіт по наданню правової допомоги з приводу підготовки до суду позовної заяви адвоката Ільєвої О.Ф. від 23.06.2020, відповідно до якого: надання консультаційної допомоги та роз`яснення законодавства – 200 грн, складання заяви та підготовка документів до суду – 800 грн; квитанція № 69 від 23.06.2020 про сплату ОСОБА_1 адвокату Ільєвій О.Ф. за надання правничої допомоги 1000,00 грн (а.с.32-34).
Суд розподілив судові витрати відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, та стягнув з відповідача в дохід держави судовий збір у розмірі 840 грн 40 коп., та на користь позивача судові витрати по оплаті судового збору у розмірі 840 грн 80 коп. та на правничу допомогу у розмірі 1000,00 грн.
Колегія суддів не повністю погоджується з висновками суду першої інстанції.
Як роз`яснено судам у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.
Районний суд обґрунтовано та доцільно послався на рішення Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року, в якому зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.
Колегія суддів враховує, що відповідачем всупереч свого процесуального обов`язку не було надано довідку про заборгованість за заробітною платою позивача.
Таких доказів при наявності реальної процесуальної можливості відповідачем не було надано і до суду апеляційної інстанції.
Не заслуговують на увагу посилання відповідача на відсутність матеріально-технічної та кадрової можливості надати такі документи під час розгляду справи по суті, оскільки як вбачається з матеріалів справи ТОВ «СКБ «Укрелектромаш» надавався районному суду відзив на позов.
Суд апеляційної інстанції також зауважує, що саме відповідач є власником інформації про бухгалтерський облік на підприємстві, і тому посилання у доводах скарги про неможливість вчасно надати до суду відповідні відомості – є безпідставними.
Відповідно до ст. 12 ЦПК України учасники справи є рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом, зокрема щодо вчасного розкриття доказів в суді першої інстанції. 
У пункті 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» та пункті 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гурепка проти України N 2» наголошується на принципі рівності сторін, як одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду (ст. 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод), який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Згідно зі ст. 24 Закону України «Про оплату праці», ч. 1 ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України «Про оплату праці», ч. 5 ст. 97 КЗпП України оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці.
Своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості (ч. 6 ст. 24 Закону України «Про оплату праці».
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідачем всупереч процесуальному обов`язку ст.ст. 12, 81 ЦПК України не було спростовано доказами розумінні ст.ст. 77-80 ЦПК України наявності та розміру заборгованості за заробітною платою перед позивачем.
Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що надані позивачем розрахункові листи не є належними доказами наявності заборгованості, оскільки відповідачем їх зміст не спростовано.
За правилом ст. 110 КзПП України при кожній виплаті заробітної плати власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника про такі дані, що належать до періоду, за який провадиться оплата праці:
а) загальна сума заробітної плати з розшифровкою за видами виплат;
б) розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати;
в) сума заробітної плати, що належить до виплати.
Вказані відомості відображені у документах, що були надані позивачем до суду першої інстанції.
Також, як вже було зазначено вище, відповідач, маючи необхідний обсяг повноважень, не надав суду доказів, що заборгованість за заробітною платою перед позивачем відсутня, або її розмір відрізняється від заявленого позивачем.
Відповідно до положень ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Частиною 1 ст. 117 КЗпП передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до абз. 1 п. 20, п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведені його до розгляду справи – по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності. При визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 р. Цей нормативний акт не застосовується лише тоді, коли середня заробітна плата визначається для відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я, та призначення пенсії.
Відповідно до абз. 3 п. 2, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі – Порядок) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до змісту п.п. 3, 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовикаи; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо), компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Правильно встановивши нормативно-правове регулювання правовідносин з розрахунку середньоденної заробітної плати районний суд припустився помилки.
Так, за жовтень 2019 позивачу нарахована заробітна плата за відпрацьовані 14 днів, а не 6, як встановив районний суд – 5890,10 грн, з яких оплата лікарняних листів – 2488,80 грн, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, отже сума для обчислення середньої заробітної плати за жовтень 2019 становить 3401,30 грн (5890,10-3401,30).
За листопад 2019 позивачу нарахована заробітна плата за відпрацьовані 21 днів – 7639,20 грн.
Суд апеляційної інстанції встановив, що середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передують дню звільнення (05.12.2019) становить 315,44 грн (3401,30 грн – за жовтень 2019 + 7639,20 грн – за листопад 2019/ 35 відпрацьованих позивачем днів у жовтні, листопаді 2019 разом).
Вказані суми визначені без врахування допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, що відповідає п. 4 Порядку. Вказані вище суми визначені у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки та інші обов`язкові платежі, що відповідає Порядку.
Колегія суддів відхиляє твердження ТОВ «СКБ «Укрелектромаш» про те, що період затримки розрахунку при звільненні має бути обчислений з урахуванням графіку роботи підприємства по чотири дні на місяць, оскільки як вбачається з наданої до суду копії Довідки про режим підприємства такий графік роботи був встановлений вже після звільнення позивача та не надано доказів, що він погоджувався з таким графіком.
Таким чином, районний суд правильно визначив період затримки розрахунку при звільненні у 237 робочих днів.
Вказане свідчить про те, що розрахована на підставі наведених норм права компенсація працівникові у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить 74759,28 грн (315,44 грн – середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передують дню звільнення х 237 робочих днів – період затримки розрахунку при звільненні).
Проте, суд погоджується із доводами скарги про те, що у цій справі відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, підлягають врахуванню висновки щодо застосування ст. 117 КЗпП України, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, відповідно до якої суд зменшує розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, враховуючи розмір простроченої заборгованості роботодавця, ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільнені майнових втрат працівника, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Вказана правова позиція була сформульована при аналогічних обставинах справи, пов`язаних з розглядом трудового спору про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника, який врегульований ст. 117 КЗпП України. Той факт, що у даній справі відповідач, на відміну від справи, яка розглядалася касаційним судом, не перебуває у стані ліквідації, вказаного висновку не спростовує, оскільки ці обставини у даному випадку не є суттєвими у розумінні норми ч. 4 ст. 263 ЦПК України, де визначальними є зміст спору, який врегульований однаковими нормами матеріального права. Причини невиплати остаточного розрахунку при звільненні мають враховуватися суду відповідно до загальних принципів цивільного законодавства, розумності, добросовісності та справедливості, - при визначення розміру штрафних санкцій, визначених згаданою нормою ст. 117 КЗпП України. Касаційним судом була сформульована правова позиція щодо необхідності застосування принципу пропорційності у спорах, які виникли з передбачених ст. 117 КЗпП України, що є визначальним для визначення аналогічного характеру спору та для її застосування.
За змістом статті 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема, захист працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Однак, у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України (далі ЦК) загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність. У трудових відносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи права відповідно до частини третьої статті 13 ЦК, не допускаючи дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнав внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця.
Відшкодування, яке сплачується за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП не відповідає ознакам заробітної плати, оскільки виплачується не за виконану роботу, а за затримку розрахунків при звільненні. Тому відшкодування, передбачене ст.117 КЗпП, хоча і розраховується, виходячи з середнього заробітку працівника, однак не є заробітною платою.
У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року (справа № 761/9584/15-ц), у пункті 87 прописано, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві Велика Палата Верховного Суду доходить до висновку, що виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП.
При цьому, зменшення суми відшкодування залежить від розміру недоплаченої роботодавцем суми. Істотним є період затримки (прострочення) невиплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
Велика Палата у зазначеній вище постанові зазначає, що враховувати необхідно ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. (п.п.91; 91п.1,2,3,4 постанови).
Згідно зі ст. 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Тому, з урахуванням розміру простроченої заборгованості роботодавця, ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільнені майнових втрат позивача, наявності у відповідача певних утруднень для виплати заборгованості, пов`язаних із обов`язками сплатити борг за іншими зобов`язаннями, у тому числі за аналогічними вимогами, колегія суддів з урахуванням вказаного принципу пропорційності, а також загального принципу цивільного законодавства – справедливості, добросовісності та розумності (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України) вважає за необхідне зменшити розмір присудженої судом передбаченої ст. 117 КЗпП України відповідальності за затримку розрахунку при звільненні до суми основного зобов`язання, тобто до суми заборгованості за заробітною платою 40634,07 грн.
Суд не вбачає підстав для зменшення такої компенсації до суми, які б працівник міг сплатити як відсотки, взявши кредит з метою збереження рівня свого життя, оскільки у цій справі дій працівника були добросовісними та не були спрямовані на умисне штучне збільшення розміру компенсаторних виплат.
Відповідно до п.п. 14.1.180 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України (надалі - ПК України) роботодавець є податковим агентом, на якого покладається обов`язок щодо нарахування оподатковуваного доходу на користь платника податку (працівника), утримання та сплати податку та збору із суми такого доходу за його рахунок (п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 ПК України), використовуючи ставку податку, визначену ст.167 ПК України (18%) та ставку військового збору, встановлену підпунктом 1.3 пункту 16-1 підрозділу 10 розділу XX ПК України (1.5%).
Таким чином, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що із присудженої суми відшкодування необхідно окрім іншого вирахувати податок на додану вартість, яким згадані доходи не обкладаються.
Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що позивачем не було доведено несення витрат на правову допомогу, оскільки позивачем на підтвердження вказаних обставин було надано: опис виконаних робіт по наданню правової допомоги з приводу підготовки до суду позовної заяви адвоката Ільєвої О.Ф. від 23.06.2020, відповідно до якого: надання консультаційної допомоги та роз`яснення законодавства – 200 грн, складання заяви та підготовка документів до суду – 800 грн; квитанція № 69 від 23.06.2020 про сплату ОСОБА_1 адвокату Ільєвій О.Ф. за надання правничої допомоги 1000,00 грн (а. с. 32-34).
З огляду на те, що при ухваленні рішення районним судом не було в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи, колегія суддів на підставі п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу та змінює оскаржуване рішення.
Керуючись ст.ст. 259, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СКБ Укрелектромаш» – задовольнити частково.
Рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2020 року – змінити.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зменшити розмір стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «СКБ Укрелектромаш» (код ЄДРПОУ № 23752688, розташованого за адресою: 61001 м. Харків, вул. Іскринська, 37) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні до 40634 (сорока тисяч шістсот тридцять чотирьох) гривень 07 копійок, з утриманням з цієї суми відповідних податків та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення виготовлений 04 лютого 2021 року. 

Головуючий                                                        В.Б. Яцина.

Судді колегії                                                        І.В. Бурлака.

                                                                       О.М. Хорошевський.