ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 174/63/20
провадження № 51-4777 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                       ОСОБА_1 , 
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільногірськ, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 1
статті 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі статей 75, 76 КК від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком  Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до частини 4 статті 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки.
Призначено ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за скоєння корисливого злочину, знаходячись на іспитовому терміні, повторно, в середині січня 2019 року, точної дати в ході слідства встановити не надалось можливим, приблизно о 02:00 год., перебував в 3-му під`їзді в будинку АДРЕСА_2 , внаслідок раптово виниклого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення майна, яке належало ОСОБА_7 , викрав зі стелі сходового майданчику світлодіодні прожектори марки «Bellight LED» та «Horoz Electric».
У той же день, приблизно о 02:05 год., ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись на четвертому поверсі зазначеного будинку, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих пасатижів демонтував зі стелі сходового майданчику світлодіодний прожектор марки «Bellight LED», після чого, пройшов на п`ятий поверх того ж будинку, де аналогічним способом демонтував зі стелі сходового майданчику світлодіодний прожектор марки «Horoz Electric». Далі, сховавши викрадене майно в рюкзак, ОСОБА_6 зник з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 221,85 грн.
Далі, на початку лютого 2019 року, точної дати не встановлено, приблизно 02:30 год., ОСОБА_6 знаходячись на території гаражного кооперативу «Дружба», розташованого за адресою: вул. Промислова в м. Вільногірськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих пасатижів демонтував світлодіодний прожектор, тобто викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: світлодіодний прожектор марки «LEBRON» вартістю 223,67 грн., чим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму, після чого зник з місця вчинення злочину.
Далі, аналогічним чином ОСОБА_6 викрав 22 листопада 2019 року світильники марки «Global LED», які належать Комунальному підприємству «Управляюча компанія «Жилкомсервіс» (далі - КП «УК «Жилкомсервіс»), на загальну суму 283,50 грн, а 23 листопада 2019 року - світильники марки «Global LED», які належать КП «УК «Жилкомсервіс», на загальну суму 283,50 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2020 року вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінено. Виключено з вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі частини 4 статті 70 КК. В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2020 року у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вимагає скасувати зазначене судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування зазначеної позиції прокурор посилається, зокрема, на невідповідність оскарженого судового рішення вимогам статті 419 КПК, адже, переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, суд лише виключив з резолютивної частини рішення посилання на призначення покарання із застосуванням положень  частини 4 статті 70 КК, проте, в іншій частині вирок залишив без змін, належним чином не вмотивувавши таке рішення.
Прокурор наполягає на тому, що апеляційний суд, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на частину 4 статті 70 КК, безпідставно погодився з призначенням покарання за частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки і, знов таки, за частиною 2 статті 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, тобто, з призначенням покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, що є недопустимим. Таким чином, на думку прокурора, апеляційний суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність та чітко не визначив покарання за основний склад злочину, передбачений частиною 2 статті 185 КК, – або на строк 3 роки у виді позбавлення волі (за епізоди злочинної діяльності у січні та лютому 2019 року), або на строк 2 роки у виді позбавлення волі (за епізодами крадіжок від 22 листопада 2019 року та 23 листопада 2019 року), припустивши тим самим в оскарженому судовому рішенні суттєві протиріччя, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Заперечень на касаційні скарги від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги частково. Зазначила, що суд апеляційної інстанції правильно виключив з резолютивної частини вироку посилання на частину 4 статті 70 КК. Проте, вважає, що суд касаційної інстанції вправі змінити ухвалу апеляційного суду в частині призначеного
ОСОБА_6 покарання.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явились. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями статті 412 КПК  передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з частиною 1 статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь та їх кваліфікації за частиною 2 статті 185 КК у касаційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до положень статті 433 КПК, у зазначеній частині судове рішення у касаційному порядку не  перевіряється.
При перевірці кримінального провадження за доводами касаційної скарги вбачається, що ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні чотирьох епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно. 
Відповідно до сталої практики Верховного Суду якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. Так, апеляційним судом встановлено, що епізоди злочинної діяльності ОСОБА_9 в середині січня та на початку лютого 2019 року були вчинені останнім до ухвалення попереднього вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року та охоплюються єдиною кваліфікацією за частиною 2 статті 185 КК, як і епізоди після ухвалення зазначеного вироку.
За викладених обставин призначення окремого покарання за окремими встановленими судом епізодами злочинної діяльності не вбачається можливим, а тому апеляційний суд обґрунтовано виключив із вироку посилання на частину 4 статті 70 КК, з чим погоджується і суд касаційної інстанції з огляду на правову позицію Верховного Суду викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження №51-2177 кмо20). 
Разом з тим, довід прокурора щодо невизначеності та наявності суперечностей у резолютивній частині ухвали апеляційного суду знаходить своє підтвердження. 
Так, зі змісту оскарженого судового рішення вбачається, що суд апеляційної інстанції, змінивши вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, виключив спеціальні правила застосування частини 4 статті 70 КК, проте відповідного рішення в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 не ухвалив.
Встановлене під час касаційної перевірки порушення вимог кримінального процесуального закону вбачається істотним та таким, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а, отже, ухвала Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2020 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суд, з урахуванням встановлених колегією суддів порушень, повинен прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 – задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_10                                          ОСОБА_3