ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

30 березня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №592/9810/20 
Номер провадження 22-ц/816/432/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Левченко Т. А. ,  Ткачук С. С. 
з участю секретаря судового засідання – Кияненко Н.М.,
у присутності :
представника позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , 
представника відповідача - ОСОБА_3 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» на рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 січня 2021 року, ухвалене у складі судді Бичкова І.Г. у м. Суми, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», треті особи: виконуючий обов`язки директора комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» Савченко Володимир Віталійович, Управління Держпраці у Сумській області про зміну формулювання причини звільнення з роботи, 

в с т а н о в и в :

У серпні 2020 року ОСОБА_1 , від імені якої діяв представник ОСОБА_2 , звернулася до суду з вказаним позовом в якому просила: змінити формулювання причин її звільнення з посади медичної сестри за наказом від 28 липня 2020 року № 46-к з п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин на п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;  зобов`язати Комунальне некомерційне підприємство Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» ( далі по тексту КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», поліклініка) внести до трудової книжки запис про зміну формулювання причин звільнення з п. 4 ст. 40 КЗпП України на п. 1 ст. 40 КЗпП України;  стягнути з відповідача понесені витрати в розмірі 4 000 грн 00 коп. 
Свої вимоги мотивувала тим, що вона з вересня 2005 року перебувала в трудових відносинах з Сумською обласною стоматологічною поліклінікою (з 08.09.2014 року ОКЗ «Сумська обласна стоматологічна поліклініка», а з 06 квітня 2020 року реорганізовано в КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка») медичною сестрою терапевтичного відділення. 13 травня 2020 року їй було вручено повідомлення про наступне вивільнення у зв`язку з скороченням штату працівників, в якому її було повідомлено про скорочення посади сестри медичної зі стоматології та її звільнення 12 липня 2020 року. Також, її було запропоновано тимчасово вакантну посаду сестри медичної зі стоматології на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_4 . У період з 06 липня 2020 року по 16 липня 2020 року вона перебувала на стаціонарному лікуванні, під час якого, а саме 14 липня 2020 року, вона подала до відділу кадрів КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», через свого чоловіка, власноручно написану заяву про відмову від запропонованої посади, проте, у прийнятті заяви було відмовлено. Одразу після закриття лікарняного листа – 17 липня 2020 року вона подала заяву про відмову від запропонованої посади та просила звільнити за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Однак, інспектор відділу кадрів відмовилася в прийнятті вказаної заяви та, застосувавши психологічний тиск, змусила написати її заяву на відпустку без збереження заробітної плати на один день – 17 липня 2020 року і про звільнення за власним бажанням. 20 липня 2020 року їй на телефон прийшло смс-повідомлення, в якому інспектор з кадрів повідомив, що подана нею заява про звільнення не була прийнята, а цей день є прогулом. Листом її було повідомлено про те, що наказом від 28 липня 2020 року її було звільнено за прогул, копії цього наказу їй надано не було, як і трудової книжки. 
Вважає, що відповідачем були порушені норми трудового законодавства, оскільки вона не висловлювала згоди на переведення на тимчасово вакантну посаду медсестри зі стоматології в хірургічному відділенні, а тому невихід на роботу не можна вважати прогулом. 
Рішенням Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Змінено формулювання причин звільнення ОСОБА_1 з посади медичної сестри за наказом від 28 липня 2020 року № 46-к з п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин на п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Зобов`язано КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис про зміну формулювання причин звільнення з п. 4 ст. 40 КЗпП України на п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Стягнуто з КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати в розмірі 2000 грн. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням, КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити . 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що ОСОБА_1 заперечень проти переведення на іншу посаду не висловлювала, будь-яких відмов не надавала, обов`язку вимагати письмову згоду на переведення нормами трудового законодавства не передбачається. Наголошує на тому, що у позивача умови праці не змінилися та жодної роботи не обумовленої трудовим договором вона б не виконувала. Зазначає, що факт наявності розмови між інспектором з кадрів та ОСОБА_1 про її переведення на тимчасово вакантну посаду може підтвердити ОСОБА_5 , яка була очевидцем цієї розмови. 
Крім того, вважає, що питання щодо проведення аналізу продуктивності праці, кваліфікації працівників та інших факторів, не є предметом судового розгляду, а тому висновки суду першої інстанції в цій частині є безпідставними. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначила, що рішення суду першої інстанції вважає законним і обґрунтованим, доводи апеляційної скарги такими, що не впливають на висновки суду, а тому просить у задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити. Також просила відмовити у задоволенні клопотання відповідача про допит свідка, задовольнити подане нею клопотання про допит свідка ОСОБА_2 , а також стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу у розмірі 2500 грн, понесені за апеляційний перегляд рішення суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, яка підтримала доводи апеляційної скарги, заперечення проти апеляційної скарги представника позивача, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що переведення позивача було проведено відповідачем без дотримання вимог передбачених ст.ст. 32, 40, 42 КЗпП України, а тому її невихід на роботу не можна вважати прогулом без поважних причин. 
При визначенні розміру понесених позивачем витрат на правничу допомогу, що підлягають стягненню з відповідача, суд першої інстанції врахував характер виконуваної адвокатом роботи, обставини справи та ступінь її складності, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат.
Колегія суддів погоджується з такими суду першої інстанції, оскільки вони відповідають обставинам справи та вимогам закону. 
У справі, що переглядається, суд першої інстанції встановив, що 14 вересня 2005 року ОСОБА_1 була прийнята на посаду медичної сестри Сумської обласної стоматологічної поліклініки (08 вересня 2014 року змінено назву на Обласний комунальний заклад «Сумська обласна стоматологічна поліклініка, а 06 квітня 2020 року реорганізовано у КНП СОР Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка»), що підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 (а.с. 10-12). 
Наказом від 18 березня 2020 року голови комісії з припинення Обласного комунального закладу «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», на виконання рішення Сумської обласної ради від 20 грудня 2019 року «Про реорганізацію обласного комунального закладу «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» шляхом перетворення у КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», враховуючи можливе припинення (зменшення) видатків субвенцій на утримання закладу з 01 квітня 2020 року, зобов`язав попередити працівників Обласного комунального закладу «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» про можливе вивільнення в установленому законодавством порядку, у зв`язку з реорганізацією та перетворенням у КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» (а.с. 94). 
13 травня 2020 року ОСОБА_1 було вручено повідомлення про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників, датоване 12 травня 2020 року (а.с. 13), в якому зазначено, що у зв`язку з перетворенням закладу на КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» та переведення фінансування закладу за рахунок надання платних медичних послуг з метою зменшення завантаженості на фонд заробітної плати та оптимізацією закладу, планується скорочення посади сестри медичної зі стоматології та повідомлено ОСОБА_1 дату звільнення – 12 липня 2020 року. Також, ОСОБА_1 було запропоновано посада сестри медичної зі стоматології (тимчасова на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_4 ), а також роз`яснено, що у випадку не згоди з цією пропозицією, її буде звільнено 12 липня 2020 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.13).
Відповідно до виписки із медичної карти стаціонарного хворого №5604 ОСОБА_1 з 06 липня 2020 року по 16 липня 2020 року перебувала на стаціонарному лікуванні в КНП Центральна районна клінічна лікарня (а.с. 14). 
17 липня 2020 року на підставі поданої ОСОБА_1 на ім`я в.о. директора поліклініки ОСОБА_6 заяви, КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» було видано наказ про відпустку сестри медичної зі стоматології стоматологічного відділення без збереження заробітної плати терміном на 1 календарний день 17 липня 2020 року за сімейними обставинами (а.с. 73, 74). 
20 липня 2020 року головною медичною сестрою ОСОБА_7 складено службову записку, в якій вона повідомила в.о. директора поліклініки ОСОБА_6 про те, що сестра медична зі стоматології стоматологічного відділення №1 ОСОБА_1 не з`явилася на робочому місці 20 липня 2020 року, причини не повідомляла (а.с. 75). 
Наказом від 20 липня 2020 року КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», у зв`язку з невиходом на роботу сестри медичної зі стоматології стоматологічного відділення №1 ОСОБА_1 без поважних причин, створено комісію для визначення присутності працівника на робочому місці та причин неявки (а.с. 77).
Заступником директора з медичної частини Поляковою І.С., інспектора з кадрів ОСОБА_3 та головною медичною сестрою ОСОБА_7 складені акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 20, 21, 22, 23, 24, 27 та 28 липня 2020 року на робочому місці без попередження і без надання пояснень причин відсутності (а.с. 78-81, 85, 88).
Листом від 24 липня 2020 року за підписом в.о. директора поліклініки ОСОБА_1 повідомлено про складення вказаних актів та просили надати пояснення щодо причин відсутності на робочому місці, а також повідомили про можливе звільнення за прогул, відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 86).
Профспілковою організацією Обласної стоматологічної поліклініки підтримано клопотання адміністрації КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» від 23 липня 2020 року про застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення за прогул (відповідно до складених актів) сестри медичної зі стоматології стоматологічного відділення №1 – ОСОБА_1 за порушення нею трудової дисципліни, відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України, що підтверджується витягом з протоколу засідання профспілкового комітету від 27 липня 2020 року №12 (а.с. 89).
Наказом від 28 липня 2020 року №46-К звільнено ОСОБА_1 , сестру медичну зі стоматології стоматологічного відділення №1 28 липня 2020 року за прогул без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 90). 
Листом від 28 липня 2020 року адміністрація КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» повідомила ОСОБА_1 про виданий 28 липня 2020 року наказ про її звільнення та просили особисто прийти до відділу кадрів забрати трудову книжку та розрахунковий лист (а.с. 91). 
Крім того, з матеріалів цивільної справи вбачається, що Управлінням Держпраці у Сумській області у період з 03 серпня по 04 серпня 2020 року та з 31 серпня 2020 по 01 вересня 2020 року було проведено інспекційне відвідування (невиїзне інспектування) КЗП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» (а.с. 51-55, 58-62), за результатами яких було встановлено, що наказом від 08 липня 2020 року за №43-К ОСОБА_1 була переведена на посаду сестри медичної зі стоматології, тимчасово, на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_4 . Зазначено, що документів на підтвердження надання ОСОБА_1 згоди на переведення на вказану тимчасову посаду поліклінікою надано не було.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
У відповідності до положень п. 1) ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
За змістом ч. 3 ст. 235 КЗпП України, уразі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. 
Судом першої інстанції встановлено та не спростовується сторонами, що відповідач на виконання приписів ст. 49-2 КЗпП України повідомив ОСОБА_1 про наступне вивільнення, також запропоновано їй тимчасово вакантну посаду сестри медичної на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника, а , у випадку відмови від запропонованої посади, з 12 липня 2020 року позивач підлягала звільненню з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Підстави та порядок переведення працівника на іншу роботу, визначені ст. 32 КЗпП України. Зокрема, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. 
Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я. 
Крім того, у пункті 31 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року за №9 роз`яснено, що відповідно до ст. 32 КЗпП переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.
Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва.
Тобто, з вказаних норм слідує, що переведення працівника на іншу роботу може бути здійснено лише у випадку наявності на те згоди самого працівника. 
Відповідачем, усупереч вимогам ст.ст. 12, 81 ЦПК України, не надано будь-яких переконливих доказів на підтвердження надання ОСОБА_1 згоди на переведення на запропоновану при повідомленні про майбутнє вивільнення тимчасово вакантну посаду сестри медичної. Таких доказів не було встановлено також і під час здійснення невиїзного інспектування поліклініки Управлінням Держпраці у Сумській області. 
Виданий 08 липня 2020 року КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна клініка» наказ про переведення ОСОБА_1 на тимчасову вакантну посаду сестри медичної, не підтверджує наявності у ОСОБА_1 волевиявлення на продовження трудових відносин з відповідачем на умовах строкового трудового договору. Крім того, з даним наказом позивача взагалі під підпис не було ознайомлено. 
Переведення ОСОБА_1 , у зв`язку з виробничою необхідністю, до іншого кабінету, також не підтверджує її згоду на переведення на запропоновану відповідачем посаду. 
Колегія суддів вважає непереконливими і ствердження відповідача про те, що 17 липня 2020 року ОСОБА_1 вийшла уже на нову посаду, оскільки при написанні заяви про відпустку без збереження заробітної плати нею була зазначена посада, яку вона раніше і обіймала, а саме сестра медична зі стоматології стоматологічного відділення №1. 
       На переконання колегії суддів, факт відсутності згоди позивача від переведення її на запропоновану відповідачем посаду та, відповідно, на продовження трудових відносин, підтверджується і тією обставиною, що ОСОБА_1 після написання нею заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати на роботі не з`явилася.
З огляду на викладене, оскільки переведення ОСОБА_1 на тимчасово вакантну посаду сестри медичної відбулося без надання нею згоди, чим відповідач порушив вимоги ст. 32 КЗпП України, а подальше продовження трудових відносин з відповідачем не відповідало волі позивача, тому, як правильно вказав суд першої інстанції, невихід ОСОБА_1 на робоче місце не можна вважати прогулом, так як позивач у перший робочий день після закриття лікарняного підлягала звільненню з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України . 
Колегія судді не вбачає також підстав для задоволення клопотання відповідача про виклик свідків, оскільки відповідно до положень ст. 91 ЦПК України таке клопотання мало бути подано до або під час підготовчого судового засідання, а не на стадії апеляційного перегляду рішення суду. Крім того, відповідачем не наведено обставин, які б перешкоджали звернутися до суду першої інстанції з цим клопотанням.
Усупереч доводам апеляційної скарги, дотримання КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» вимог ст. 42 КЗпП України при вивільненні ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням не було підставою задоволення судом першої інстанції позовних вимог, оскільки позивач взагалі не оспорювала правомірність скорочення її посади. Судом першої інстанції в оскарженому рішенні лише зазначено про ненадання представником відповідача доказів, в рамках даного судового провадження, на підтвердження проведення аналізу продуктивності праці, кваліфікації працівників та інших факторів при проведенні вивільнення працівників поліклініки. 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційнийсуд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Крім того, у відповідності до положень ст.ст. 137, 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 2500 грн в рахунок відшкодування витрат на правничу допомогу під час апеляційного перегляду рішення суду, яка надавалася адвокатом Ясинком М.М. за договором про надання професійної правничої допомоги від 04 березня 2021 року. 
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» залишити без задоволення, рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 січня 2021 року залишити без змін.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 2500 гривень 00 копійок. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складене 31 березня 2021 року.

Головуючий -                                                                                О. І. Собина

Судді:                                                                                             Т.А. Левченко 

                                                                        С.С. Ткачук