П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/3713/20	

Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                                                          Повний текст судового рішення складений 17.06.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Приморського районного суду м. Одеси   від   17 червня 2020 року у справі за позовом    ОСОБА_1 до   виконуючого обов`язки начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова В`ячеслава Юрійовича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, - 

ВСТАНОВИВ:

02.03.2020р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до виконуючого обов`язки начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова В.Ю., Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови №758/19 від 22.10.2019р. щодо застосування до неї адміністративного стягнення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 10200грн.; закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси   від   17.06.2020р. відмовлено у задоволенні позову, оскільки підстави позовних вимог вказані позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог не знайшли свого документального та нормативного підтвердження, а виявлені в ході проведення позапланової перевірки правопорушення, позивачем не спростовані.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвали нове про  задоволення позовних вимог.
Апелянт зазначає, що суб`єктом владних повноважень під час проведення перевірки та судом першої інстанції під час розгляду справи не встановлений період здійснення будівельних робіт та їх замовника, а тому позивача безпідставно притягнуто до адміністративної відповідальності.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 01.08.2019р. №01-13/333ДАБК, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, уповноважено заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2019р. /а.с.46/
У період з 04.10.2019р. по 08.10.2019р. заступником начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на підставі направлення від 27.09.2019р. №001779 проведено перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу від 01.08.2019р. №01-13/333ДАБК та листів-звернень ОСББ «Фламінго» від 27.09.2019р. №7, від 27.09.2019р. №01-8/661. /а.с.75/
Актом перевірки від 08.10.2019р. №001779 встановлено порушення позивачем ч.1 ст.34  та абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011р., а саме самочинне виконання будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 .  Вищезазначений акт перевірки отримано позивачем 08.10.2019р. /а.с.76-84/
08.10.2019р. складено протокол щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.5 ст.96 КУпАП. Вищезазначений протокол отримано позивачем 08.10.2019р. /а.с.85-87/
Приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019р. зобов`язано ОСОБА_1  усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 08.12.2019р. та зупинити виконання будівельних робіт з 08.10.2019р. Вищезазначений припис отримано позивачем 08.10.2019р. /а.с.88-90/
Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 22.10.2019р. №758/19 визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200грн. /а.с.93-96/
Не погоджуючись з притягненням до адміністративної відповідальності, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія  погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність  позовних вимог виходячи з наступного.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. 
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно ч.1 ст.188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553).
Згідно пункту 1 Порядку №553, цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог  статті 1,  статті 3,  частин першої,  четвертої,  шостої - восьмої,  абзацу другого частини десятої,  частин тринадцятої  та  чотирнадцятої статті 4,  частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6,  частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22  «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Пунктом 5  Порядку №553 встановлено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 01.08.2019р. №01-13/333ДАБК, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, уповноважено заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2019р. /а.с.46/
За приписами п.9 Порядку №553 позапланова перевірка здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
04.10.2019р. ОСОБА_1 вручено копію направлення від 27.09.2019р. №001779 та вона була присутня під час проведення позапланової перевірки. /а.с.75, 77/
Згідно п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Відповідно до п.п.18, 21 вищезазначеного порядку керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Так, акт перевірки від 08.10.2019р. №001779 та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019р. отримано позивачем 08.10.2019р. /а.с.84, 90/
Частиною 1 ст.268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
При цьому, в протоколі від 08.10.2019р. про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.5 ст.96 КУпАП, зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 11:00 22.10.2019р. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. /а.с.155-157/
Вищезазначений протокол отримано позивачем 08.10.2019р., а тому позивач була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи. /а.с.87/
Статтею 280 КУпАП  визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно вимог  ст. 283 КУпАП  розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.
Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.
Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 22.10.2019р. №758/19 визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200грн. 
Оскаржуваною постановою встановлено, що ОСОБА_1  в порушення ч.1 ст.34  та абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011р. самочинно виконуються будівельні роботи з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 .  /а.с.93-96/
          Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 належить в рівних частках на праві приватної власності квартира загальною площею 389,6кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу за №733 від 09.09.2019р. /а.с.18-21, 96-97/
          Згідно технічного паспорту, виданого 23.01.1999р. Одеським міським бюро технічної інвентаризації, вищезазначена квартира складається з двох поверхів. /а.с.100-101/
          Перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи з реконструкції даної квартири шляхом влаштування двох прорізів в перекритті між другим рівнем квартири та горищним приміщенням будинку яке знаходиться в загальному користуванні мешканців будинку, із втручанням в несучі конструкції будинку, а також влаштовано віконний проріз в зовнішній несучій стіні будинку на другому рівні квартири, орієнтований на будинок АДРЕСА_2 (в приміщенні №8 відповідно до технічного паспорту).
          Відповідно до ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із  Законом України  «Про оцінку впливу на довкілля».
          Згідно з ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.
          Статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  визначено, що у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням. За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво. У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством. Виконання рішення суду, що набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється відповідно до  Закону України «Про виконавче провадження».
          Згідно п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011р.  будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до  Закону України  «Про оцінку впливу на довкілля».
Відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстандарту України від 17.08.2000р. №507, наведено тлумачення термінів: «Будівлі» - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів. Термін «несучі конструкції», «огороджувальні конструкції» застосовуються у багатьох нормативних документах (ДБН 13.2.6-31:2006 «Теплова ізоляція будівель», ДБН В 2.6-33:2008 «Конструкції зовнішніх стін із фасадною теплоізоляцією. Вимоги до проектування, улаштування та експлуатації»). Несучі конструкції - це будівельні конструкції, що становлять несучий остов будинку або споруди, забезпечуючи їх надійність і довговічність. Несучі конструкції сприймають основні навантаження і передають їх на основу.
Державним комітетом України з питань житлово-комунального господарства затверджений наказ №76 від 17.05.2005р. «Про затвердження правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій» (далі - наказ №76).
Відповідно до п.п.1.4.2, 1.4.3, 1.4.4 наказу №76, переобладнання жилих будинків жилих і нежилих у жилих будинках приміщень містить у собі - улаштування в окремих жилих будинках, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень індивідуального опалення та іншого інженерного обладнання перенесення нагрівальних, сантехнічних і газових приладів; влаштування і переобладнання туалетів, ванних кімнат, вентиляційних каналів.
До елементів перепланування жилих приміщень належать: перенесення і розбирання перегородок, перенесення і влаштування дверних прорізів, улаштування і переустаткування будинків.
Переобладнання і перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, що призводять до порушення тривкості або руйнації несучих конструкцій будинку, погіршення цілісності і зовнішнього вигляду фасадів, порушення вимог протипожежної безпеки та засобів протипожежного захисту, не допускається. При переобладнанні і переплануванні приміщення ні змінюються несущі конструкції.
Відповідно до пункту 3.7 ДБН А.2.2-3:2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»: капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеного в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи, при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій територій.
Згідно з Порядком виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р.№ 466, будівельні роботи - це роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.
З наданої фотографій фіксації порушення, здійсненої відповідачем на місці проведення будівельних робіт, вбачається проведення реконструкції даної квартири шляхом влаштування двох прорізів в перекритті між другим рівнем квартири та горищним приміщенням будинку, яке знаходиться в загальному користуванні мешканців будинку, із втручанням в несучі конструкції будинку, а також влаштовано віконний проріз в зовнішній несучій стіні будинку на другому рівні квартири. /а.с.102/
          Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо неможливості встановлення періоду здійснення вищезазначених будівельних робіт та їх замовника, оскільки з наданих відповідачем доказів чітко вбачається здійснення цих робіт на момент проведення перевірки власником квартири.
Відповідно до ч.5 ст.96 КУпАП виконання будівельних робіт без повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п`ятдесяти до трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 .
Отже, ОСОБА_1 порушено ч.1 ст.34  та абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011р., у зв`язку з самочинним виконання будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 .  Вищезазначений акт перевірки отримано позивачем 08.10.2019р., а тому оскаржувана постанова від 22.10.2019р. №758/19 є правомірною.
          За правилами  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                   
          Керуючись ст.ст.272, 286, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від   17 червня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає відповідно до ч.3  ст.272 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.